正当防卫司法认定问题探究

□周念九

【内容摘要】正当防卫作为法系刑法理论体系中重要的一个组成部分，自刑法存在开始，正当防卫的界定问题就显得尤为

重要。在现代社会司法实践中，正当防卫仍是令人不解的一环，尤其是正当防卫的范围和限度问题。本文从正当

防卫的定义、正当防卫的限度、现实社会中有关案件处理的不足以及改进这三个方面阐述正当防卫在司法认定方面的有关看法。

【关键词】正当防卫；时间限度；防卫过当【作者单位】周念九，江苏大学法学院

从古至正当防卫制度是我国赋予公民的一项重要制度，今，各国关于正当防卫的立法以及著作层出不穷，我国的相关立法也是不断改进。这无一不显示出正当防卫制度的重要性，它对威慑犯罪者有着一定的作用。所以对于正当防卫的研究，一定要将其与司法实践相联系，通过国内外的相关著作与立法文献，提炼出最符合我国国情的一套体系，才能维护社会的长治久安，给人民的安全提供保障。

一、正当防卫的相关定义

（一）正当防卫。根据我国刑法的一般理论，防卫行为的性质、手段、强度和损害并不明显超过不法侵害的性质、手段、强度，只要有必要制止不法侵害或防卫造成的损害即可。行为明显超出不法侵害，但造成重大损害的，不在防卫范围

［1］内，不能视为防卫过当。我国1979年《刑法》的第十七条

：“为了使公共利益、规定本人或者他人的人身和其他权利免

（二）正当防卫的构成要件。根据我国现行刑法第20条

规定，正当防卫的构成要件应该是主客观要件的有机统一。由上述规定可以知道正当防卫需要具备以下几个条件：一是要有正当的防卫意图，这是正当防卫的主观要件，防卫意图是指防卫人意识到不法侵权人的侵权行为，从而希望采取保护相关合法权益的心理状态。二是防卫起因也就是客观存在的不法侵害，它是正当防卫的前提条件，没有不法分子的侵害就没有正当防卫的存在。三是防卫客体，指防卫人通过一定的举措阻止不法分子所侵害的国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。简单一点来说就是犯罪分子所侵犯的对象。四是正当防卫的防卫时间是其客观条件之一，这也就意味着只有正在进行不法侵害，防卫人才可以采取适当的措施。在司法实践中，确定不法行为什么时候终止是防卫确定防卫时间的重要界限。五是防卫限度是区分正当防卫和防卫过当的一个重要界限。而防卫限度一般从以下三个方面考察，即不法侵害的强度、不法侵害的缓急和不法侵害的权益。以上几点则是正当防卫的主客观构成要件，只有认真理解其构成要件，才能明确防卫行为是否为正当防卫。

二、正当防卫的认定标准

关于正当防卫限度的认定标准，在我国刑法学界存在基本相适应说、必需说以及折衷说的见解。其中折衷说和基本

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相适应说并无实质的差别。细致来说，基本相适应说强，“判断正当防卫是否超出必要限度，调应将防卫行为与不法

受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责

任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑“必要限度”事责任，但是应当减轻或免除处罚”其中的就是对正当防卫的界定，可以看出当时刑法对于不当防卫的定义十分模糊。由此我国1997年重新修订的刑法提出了“无过当防卫”这一概念，可以说是刑法历史上的一大突破，完善了1979年相关立法的不足。中国现行正当防卫立法起源于1997刑法，“为使国家、即公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当

”负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。和修订前的概念“国家”，相比，修改了如下几点：一是增加了突出了国家利益，是不可侵犯的权利；二是增加了“财产”显示出我国对于个人私有财产的重视和保护；三是将“正当防卫超过必要限度

“正当防卫超过必要限度造成重造成不应有的危害的”改为，大损害的”对比两句话，明显可以看出我国对公民人身安全

的保护，这一改动是对正当防卫过度限度的扩大，在一定程度上可以威慑犯罪分子实施不良危害并鼓舞我国广大人民同不法分子作斗争。纵观我国相关的修改内容，以上三个变动无一不是在扩大对公民正当防卫的保护和鼓励。

侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，分析判断彼

此是否相适应；彼此基本相适应的，即应判断为没有超过必。所以，要限度”司法实践关于正当防卫的认定标准应当为基本相适应说。以下则是一则近期有关正当防卫司法实践认定的实例。

在2018年8月27日晚，江苏省昆山市震川路发生一起持刀砍人案件，引起社会广泛关注。事发时，宝马车内一男子与一名骑电动车男子因交通问题发生口角，继而升级为持刀伤害，拿出刀先动手的宝马男刘海龙，却被骑电动车的于海明夺刀杀死。根据查明事实以及检察机关意见和建议，并

《中华人民共和国刑法》“对正在进依据第二十条第三款，即行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的

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Industrial&ScienceTribune2019（18）2——以审判中心主义视角论非法证据排除规则—

□穆奇锋

【内容摘要】随着我国从侦查中心主义向审判中心主义的转变，我国相应的非法证据排除规则也需要不断的完善。由于我国非

法证据排除在程序启动、控诉方证明证据合法手段、适用范围被混淆以及救济程序方面存在诸多问题，并且在审判

中心主义下，对我国非法证据排除规则的排除提出了新的要求，因此面对这些问题，相应的完善措施也被提出来。本文从侦查和检察人员素质的提高，特别是在相关程序方面，提出非法证据排除程序应该设置并应使得相关

程序公开进行，增加相应的救济程序等。

【关键词】审判中心；非法证据；排除规则

【作者简介】穆奇锋（1991．9～），男，河南偃师人；辽宁师范大学硕士研究生；研究方向：诉讼法学

在刑事活动中，证据的作用不仅仅只是对能否成功惩罚犯罪有作用，同时对被追诉人的合法权益的保护也起到重要的作用。因而，可以看出一个无效或者非法的证据不仅关系到整个诉讼的公正，更关系到每一个个案的正义能否得到实现，因此，在我国的立法进程中经过不断完善，最后确立了非法证据排除规则作为证据规则中重要的一项。

“推进以审判为中心伴随着党在十四届全会中所提倡的

的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性

”作用。这意味着我国将从侦查中心主义向审判中心主义的转变，伴随此次转变，相应的我国非法证据裁判原则也需要作出相应的调整和完善。

一、非法证据排除原则在审判中心主义下改革的必然性（一）非法证据排除原则存在的问题。

1．程序启动的缺陷。非法证据的排除从狭义上来讲，也即对于犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陈述、证人证言以及物证、书证等这五种证据的排除。在我国非法证据的排除主暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”之规定，于海明的行为属于正当防卫，机关应当依法撤销该案件。主要理由如下：一是刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。二是于海明的行为出于防卫目的。由以上案例可以看出我国正当防卫立法的目的就是要提倡公民跟犯罪做斗争，大胆地来保护自己合法生命财产的安全，立法的本意是说正当防卫不能超过必要的限度，这个限度指的是制止不法侵害。

三、结语

正当防卫的司法认定一直以来就是法学界的难题。从古至今，有关正当防卫的国内外文献与著作层出不穷，而解决这个问题的实质就在于判断正当防卫的界限。在司法实践中，如果当事人在正当防卫正在进行的时候致人重伤甚至死亡，人民对犯罪分子作出公正理智的判断就显得很困

体只有、和等公权力机关，而当事人只是享

受申请公权力机关进行排除，而且我国刑事诉讼法第56条第2款也只是规定了当事人、辩护人、诉讼代理人有向提出排除非法证据的资格，而在侦查和审查起诉等阶段，并没有规定哪些群体享受申请排除非法证据的资格。对于当事人的申请权，我国刑事诉讼法规定，当事人申请排除非法证据的，应当提供相关线索或者材料，针对此条法律规定，学术界有不同的观点，有的认为，这是为了防止司法资源的浪费，如果只要当事人可以毫无理由地提出相关要求，就要中断法庭调查阶段的审理程序时，这很容易导致被追诉人过度滥用这项权利，使得诉讼难以顺利进行，不利于案件的审理，之所以提出这种观点是因为有的学者认为只要当事人经历了非法取证的过程，就有能力向提供有关的时间、地点、人物形象等等。但是，实际上，上面所陈述的情节只有在当事人享有人身自由的时候才能有条件提供，然而实践中，被追诉人一般是在丧失人身自由的情形下被采取非法的方式获取的证据，这就很难提供相应的线索和证据。当然，这并不是提倡不需要初步审查，只是在提出申请时只要达到了使得权力机关达到合理怀疑即可，就可以展开对非法证据难，从而排除正当防卫的犯罪。这也要求人民认真开展案件解释工作，合理宣传，做好伤员家属的思想工作，让他们能够接受合理的判决。另外，公平的处理案件还需要所有的法律工作者放宽思路，拓宽法制宣传渠道，加大案件宣传力度，培养人民对法治的信仰，理性地认识判决结果，在全

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社会倡导创造一种良好的法制氛围。

【参考文献】

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2016版社、高等教育出版社，［2］．中劳东燕．防卫过当的认定与结果无价值论的不足［J］2015，5外法学，

［3］J］．广州市管理干张志雪．论正当防卫的限度条件［

2017，27（3）：～57部学院学报，

Industrial&ScienceTribune2019（18）2·29·