窝藏、包庇罪疑难问题研究

窝藏、包庇罪疑难问题研究

一、现行刑法对窝藏、包庇罪介绍

现行刑法第 310 条对窝藏、包庇罪规定为：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”第 362 条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租车业等单位的人员，在机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一条的规定定罪处罚。”

本罪侵犯的是国家司法机关的正常刑事司法活动，国内外立法和刑法理论认为包庇犯罪是妨害司法活动的犯罪之一。窝藏、包庇罪侵犯的可以是机关的侦查活动，也可以是检察机关的侦查、起诉活动，还可以是的审判活动和监管机关的刑罚执行活动。另外，本罪侵犯的是司法机关对犯罪的刑事追诉和刑罚执行活动，这是窝藏、包庇罪侵犯的直接客体，也是窝藏、包庇罪与其他妨害司法罪在犯罪直接客体方面的区别。

二、窝藏、包庇罪的罪名的确定、概念与性质

（一）窝藏、包庇罪罪名的确定

刑法第 310 条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”该条将窝藏、包庇行为规定在同一条文中，致使刑法理论界和司法实务部门对窝藏、包庇行为究竟应定一罪还是两罪发生

了分歧。

第一种观点认为本罪是选择性罪名，即行为人分别实施窝藏、包庇行为，应分别成立窝藏罪和包庇罪，行为人同时实施窝藏、包庇行为的，仍只成立窝藏、包庇一罪，不实行数罪并罚。例如“窝藏、包庇罪实际上是选择性罪名，可以分为窝藏罪和包庇罪。”又如“本条规定的是窝藏罪和包庇罪的选择性罪名……”再如“笔者认为，窝藏、包庇罪是一个罪名，属于刑法理论上的选择性罪名……”这种观点得到大多数学者的支持。另外，最高人民法《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和最高人民《关于适用刑法分则规定的犯罪罪名的意见》也均认为本罪是选择性罪名。

另一种观点认为窝藏、包庇罪是两个的犯罪，如果行为人分别实施了这两种行为的应实行数罪并罚。例如“尽管窝藏行为与包庇行为在犯罪客体、犯罪主体及犯罪主观方面基本相同或者像似，但在客观行为特征上，两者却有着很大的区别。因而将窝藏、包庇行为以一罪看待，无疑抹杀了两者区别的界限，难以准确地揭示两罪的本质特征，故在笔

者看来，上述司法解释似有改进的必要。”

笔者赞同第一种观点。理由是：虽然现行刑法第 310 条规定了窝藏、包庇两种行为，各自可以适用，但在同一案件中两者又可以有机联系在一起，这样的特点符合选择性罪名的特征。行为人只有窝藏行为的，就只定窝藏罪；行为人仅有包庇行为的，则定包庇罪；行为人同时具有这两种行为的则定窝藏、包庇罪。

（二）窝藏、包庇罪的概念

学界对窝藏、包庇罪的概念有不同的表述，但多数学者是根据刑法第 310 条的规定来界定的，如“窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏的处所、财物，帮助

其逃匿或者作明包庇的行为。” “窝藏、包庇罪，可分解为窝藏罪与包庇罪。窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏的处所、财物，帮助其逃匿的行为；包庇罪，是指明

知是犯罪的人而做明予以包庇的行为。”

笔者认为上述定义有两个缺陷，一是在定义中未对“事前没有通谋”加以强调，不能把行为人事前与犯罪人通谋事后对犯罪人予以窝藏、包庇的共同犯罪行为区别开来。二是为未对“包庇”一词进行解释。综上，窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人，在事前未通谋的情况下，为其提供隐藏的处所、财物，帮助其逃匿或者作明对其予以掩护的行为。

（三）窝藏、包庇罪的性质

窝藏、包庇罪是行为犯、连累犯，具有从属性和性。

1．从属性是指因为窝藏、包庇罪是连累犯，在一定程度上，其类型化和处罚，与其上游的犯罪具有内在的逻辑联系，对本犯具有重要从属性和依附性，没有上游犯罪的发生也就没有本罪成立的可能。具体而言之，窝藏、包庇罪的从属性是指，必须以被窝藏、包庇之人属于刑事诉讼程序所可能发动的人为前提，因而对被窝藏、包庇人的行为和地位具有一定的从属性，如果被窝藏、包庇人事实上永远不可能成为国家司法介入的对象，那么即使实施了窝藏、包庇行为实际上也不可能构成犯罪。窝藏、包庇罪的从属性还表现在刑罚的从属性上，如我国古代对实施窝藏、包庇行为的犯罪人的处罚根据是被窝藏、包庇犯罪人的应处刑罚，即“减罪人罪一等”。

2．性是指，本罪具有犯罪构成，的法定刑。另外，性还表现为诉讼程序上的，即并不要求被窝藏、包庇的犯罪分子最终被的生效判决确定为犯罪分子为前提，在程序上也不要求必须先行确定被窝藏、包庇者是否构成犯罪，犯罪人不能以

被包庇者的先诉作为抗辩的理由。

三、窝藏、包庇罪存在的疑难问题

我国《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民依法判决，对任何人都不得确定有罪。窝藏、包庇罪中的“犯罪的人”是否必须为经人民依法判决确定的犯罪人呢？如果窝藏、包庇对象经人民依法判决无罪，窝藏、包庇行为是否还是犯罪呢？争议的关键即在于窝藏、包庇罪中行为对象“犯罪的人”应如何理解，我国目前尚无这方面的司法解释，国内书刊文章也未就这一问题进行讨论，司法实践所以在此问题上无法律依据或参考意见，造成适用上的不便。

（一）理论上的争议

如前文所述，各国刑法对本罪犯罪对象的规定不尽相同，我国现行刑法第三百一十条规定了窝藏、包庇罪的犯罪对象为“犯罪的人”，由于用语上的模糊，在刑法理论上存在限定说、非限定说、折中说的争议。

限定说认为，“这里的犯罪的人必须是真正的罪犯，包括已被定罪的人，以及罪行一旦被司法机关发现即足以被定罪的人。”如果不是真正的罪犯，对其加以窝藏、包庇的，对司法作用的损害程度很低，期待可能性较小，不具有实质的处罚价值。这是我国刑法学界的通说，在日本刑法学理论界此种观点也处于支配性地位。

非限定说认为，“犯罪的人”“不限于真正的犯罪人，还包括有犯罪嫌疑而被侦查、追诉的人。”该说认为为了保护刑事司法作用，就必须对隐匿犯罪嫌疑人的行为也进行处罚，否则便达不到立法目的。隐匿作为侦查对象的嫌疑人，与隐匿真正的犯罪人，在妨害包括

侦查权的司法作用这一点上没有区别。

折中说认为，“对是否属于犯罪人的判断，要结合隐匿行为开始的时点从客观的、合理的判断基准出发，认识到对方极可能是真正的罪犯，其就是这里的犯罪的人。”

限定说存在一些问题，知道对方可能是犯罪嫌疑人，但确信其不是真正的罪犯而加以隐匿的，阻却犯罪的故意而不予处罚，这并不合理，并且在司法实践中具体适用时也存在问题，比如：到底应当由哪一个来判断被窝藏、包庇的人是否真的实施了符合犯罪构成的犯罪行为，审判窝藏、包庇者的还是审判被窝藏、包庇者的。依照非限定说，因为司法机关的重大失误而受侦查或追诉的人也是犯罪的人，若隐匿这样的人也是犯罪，这样就过度的保护了国家的司法权，容易侵犯。折中说的观点也不够明确，所谓的“客观的、合理的判断基准”其本身就是难以保证客观的，这一标准在司法实践中无所适从缺乏可操作性。

根据我国刑法学界的通说，脱逃的犯罪人是窝藏、包庇罪的行为对象。我国刑法第三百一十六条规定，“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪”，这些主体是当然的脱逃的犯罪人。罪犯是经人民依法判决确定的真正的犯罪人，被告人、犯罪嫌疑人不等于真正的犯罪人，可见，成立脱逃罪不要求是真正实施了犯罪行为的人，即脱逃的人犯是不限于真正的犯罪人的。承认窝藏、包庇脱逃的人犯成立窝藏、包庇罪，笔者认为我们可以从侧面认为窝藏、包庇罪行为对象不限于真正的犯罪人。

（二）“犯罪的人”的含义

由于“犯罪的人”是一种非规范化的、生活色彩较浓的普通用语而并非法律上的规范化用语，所以，我们不应该从刑事法规定的无罪推定这一角度来解释和理解，而应当从窝

藏、包庇罪所侵害的法益来解析，因为法益作为刑法所保护的客体，具有构成要件的解释机能，对法益的理解必须遵循规范，这直接影响到对构成要件的认定、罪与非罪、此罪与彼罪的裁判。如前所述，本罪属于妨害司法活动罪，刑法规定此条之目的在于保障国家司法机关对犯罪嫌疑人和被告人进行的侦查、追诉、审判和执行刑罚的司法活动正常有序的开展，维护司法权威。关于对“犯罪的人”的认识，笔者认为：第一点，只要被窝藏、包庇的对象是实施了犯罪行为并依法构成犯罪的人，不管其是故意犯罪或过失犯罪，犯罪的社会危害程度轻或重，是否已被有关机关发现，是否已被采取刑事强制措施，是否可能被人民判处某种刑罚的未决犯或已经被判处某种刑罚的已决犯，都是这里所指的犯罪的人。

第二点，被判处管制、罚金等刑罚的犯罪人为“犯罪的人”的内涵所含括，对该种犯罪人予以窝藏、包庇的，可以构成窝藏、包庇罪。究其原因，一方面是，从犯罪侵害的客体来看，不管是行为人窝藏、包庇应被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑或是死刑的犯罪人，还是不需剥夺犯罪人人身自由的管制、罚金等不予关押的法定刑的情况，都在客观上“妨害国家司法机关的刑罚执行活动，从而使得国家对犯罪分子所判处的刑罚无法执行。”可见，这所列举的关押抑或是不予关押的两种情形都违反了我国刑法关于窝藏、包庇罪的本质性规定。另一方面是，根据我国刑法第三百一十三条的规定，对人民的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的会构成拒不执行判决、裁定罪，那么如果犯罪人被判处管制、罚金等刑罚却拒不履行，逃避刑罚处罚，情节严重的可能构成拒不执行判决、裁定罪。如果行为人所窝藏、包庇的犯罪人属于上述情形的就属于本罪的犯罪对象。

第三点，如果窝藏、包庇者明知被宣告缓刑或假释的人有漏罪或者在缓刑、假释考验期内再犯新罪，并且窝藏、包庇者是针对该漏罪或新罪进行窝藏、包庇的，可能构成窝藏、包庇罪。

第四点，窝藏、包庇对象的犯罪人为己决犯时，既可以是被判处主刑正在执行，也可以是只被判处了附加刑正在执行的犯罪人。因为刑罚的执行包括对主刑和附加刑的执行两部分，而对已决犯的窝藏、包庇行为破坏了正常的刑罚执行活动。已决犯是窝藏、包庇罪犯罪对象所必然包括的内容。

第五点，即使是真正的犯罪人，但如果超过了法律规定的追诉时效，就将导致追诉、处罚的可能性丧失，刑事司法作用无法发挥或者根本没有必要进行刑事追诉的，这种行为并没有侵犯窝藏、包庇罪的犯罪客体，而且情节显著轻微，社会危害性较小，该种情况下的行为对象不属于这里的“犯罪的人”。

综上，窝藏、包庇罪的犯罪对象“犯罪的人”应包括已决犯、犯罪后尚未被司法机关发现或者虽然已经被发现但是尚未被采取、执行强制措施的犯罪嫌疑人、司法机关己经采取强制措施但在判决前脱逃的犯罪嫌疑人、被告人。“犯罪的人”包括己决犯和未决犯，不以经过有效判决确定有罪为必要，只要对他们进行窝藏、包庇的，即成立窝藏、包庇罪。

（三）特例

第三百六十二条规定的特定情况下的卖淫、漂娟违法人员我国刑法典第三百六十二条规定，“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在机关查处卖淫、缥娟活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照刑法第三百一十条的规定定罪处罚。”此种情形下属于法律的拟制。此种背景下的窝藏、包庇罪具有以下四个鲜明的特点，即主体方面特定、时间上特定、对象特定和行为特定。

关于对本条的理解，“有学者认为`通风报信'是指将机关查处卖淫、缥娟的部署、行动时间、地点、对象及其他有关消息告知违法犯罪人员或者为违法犯罪放哨、望风，在

发现前来查处的人员时立即向违法犯罪人员通报情况，使其躲避。”笔者认为“通风报信”与“放哨”、“望风”不同，上述观点值得商榷。由数名共同犯罪人实施共同犯罪行为的现场，以指挥全体人员的形式进行放哨行为等，不外乎是实行行为。但是，单纯的放哨行为，通常很难说是实行行为，基本上解释为“相当于帮助行为”是适当的。日本审判实践一般将望风行为视为共同正犯，其理由是“望风行为本身是对实行行为的分担、加功行为;有时也采用共谋共同正犯说”(即望风人没有实施构成要件的行为，但由于与正犯共谋，因而是共谋共同正犯。)第三百六十二条实际上把涉及卖淫缥娟活动的违法人员纳入了“犯罪的人”范围，这是我国出于打击卖淫缥娟违法犯罪活动需要，在立法上设定的一个特例。

（四）单位能否成为本罪的犯罪对象

笔者认为：单位不能成为窝藏罪的对象，但可以成为包庇罪的对象，理由如

下：首先，毋庸置疑的是除了自然人以外，单位也可以成为犯罪主体，从我国刑

法史看，犯罪主体经历了由自然人犯罪主体向自然人与单位犯罪主体的发展过程，现行刑法典中有一百多个罪名可以由单位构成。其次，从刑法理论和司法实务上看，包庇罪的行为方式既可以针对自然人犯罪，也可以针对单位犯罪，使自然人或单位逃避刑事法律的追究。从侵害的法意来看，包庇自然人的行为与包庇单位的行为并无不同。包庇犯罪的单位，不仅可能使犯罪的单位逃避刑事追诉和刑罚的执行，还可能使单位犯罪中应负刑事责任的有关自然人逃避刑事追究，其社会危害性与包庇单纯的自然人相较而言，有过之而无不及。因此，如果行为人明知某单位构成犯罪，为使它逃避刑事法律制裁故意做虚明包庇的，可以以包庇罪论处。关于窝藏、包庇罪中应当如何认定“犯罪的人”的问题，我国刑事法律中尚无明确的法律依据，因此在适用上时常引起争议带来诸种不便，笔者建议有权机关做出明确解释，以指导司法实践中可能遇到的问题。