依法行政的观念

依法行政的观念、程序与规范

安徽大学教授 博士生导师 陈宏光

法律是社会规划，法治是社会秩序、法理是生活智慧，矛盾是生活元素，正因为如此，法律不能不懂，也不要机械适用。

一、 依法行政的发展动态

体现法治建设进程文献：

1、 党的十五大确立依法治国基本方略；

2、 依法治国载入1999年修正案；

3、 《关于全面推进依法行政的决定》（国发【1999】23号）

4、《全面推进依法行政实施纲要》（国发【2004】10号）。

5、《关于加强市县依法行政意见》（国发【2010】33号）。

（一）关注“法治”的路径选择

当前依法行政存在的主要问题：（1）依法行政状况从上到下依次递减；（2）用人治的方法推进法治建设；（３）把依法行政当成“工作”去做。

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依法行政问题不能简单地理解为“法制工作”，依法行政是个观念！依法行政是个观念！依法行政的基本要求是，按照法治思想、法治精神、法律原则和法治规划，去做好职责范围内“普普通通”的行政事务，按法办事，这就是依法行政！依法行政是观念决定行动。

（二）关注“行政违法”的新的形态

我们当前行政执法中违法现象，已经从直接的、简单的、粗暴的和赤裸裸的违法，到隐蔽的、复杂的、无知无畏的违法，甚至是主观上从良好的愿望出发，但客观上却是违法了。

判断行政违法不仅限于是否违反法律规定，对法律原则、法律精神、法治思想和法律规划的违背，同样是行政违法。如“钓鱼执法、良性违法”。

（三）关注“依法行政”的指标体系

依法行政的指标体系，是由反映法治本质要求，具有内在关联的指标组成的评价系统。它以细化和量化法治要求为出发点，运用科学的标准，把依法行政的内在要求分割转化为可以测评的指标，选择和确定有代表性的重要指标，组成一个体系和系统。从定性和定量的角度出发，将原则性和创新性相结合，把指标体系划分为三个层次。

第一级指标体系——定性指标。第二级指标体系——定量指标。第三级指标体系——动态指标。

（四）关注“行政裁量”的裁量基准

裁量标准是在法定的裁量权空间内，根据行政均衡原则和立法者意图、同时结合本地

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政治经济文化状况，以一定的标准将行政裁量的幅度分为若干格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据……

当前一系列法律规范的出台，对行为都

法治建设创设了新的“行政规则”。《劳动合

和谐的劳动关系。《物权法》界定公权与私权的范畴

定公驻干预私权的界限，目的是规制“有限”

的法治，宣告了行政公开的新时代。

的制度导向

法律规范的出台，对行为都有导向作用。如：

设了新的“行政规则”。《劳动合同法》是公权干预

。《物权法》界定公权与私权的范围，构建了新型的

的界限，目的是规制“有限”的行政权。《

告了行政公开的新时代。

…………

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（５）《纲要》是一种效果强化；过程与目的的关系。

３、《行政许可法》的法律精神【法治是“有限”】

（１）《行政许可法》体现了规范，控制与制约行政许可权。

（２）《行政许可法》体现了平衡社会利益和公权私权关系。

（３）《行政许可法》体现了简化程序和方便民众的立法思路。

４、《行政处罚法》的立法精神，【法治是“责任”】

（１） 行政处罚法体现了对行政权力的控制和制约。

（２） 行政处罚法体现了保障行政相对人合法权益。

（３） 行政处罚法体现了实体法和程序法同等重要。

５、《信息公开条例》的立法精神【法治是“透明”】

（１） 信息公开条例体现了行政权力的透明运行

（２） 信息公开条例体现了公开是权利不是恩赐

（３） 信息公开条件体现了信息全方位公开

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二、行政执法的法治观念

３、《行政许可法》的法律精神【法治是“有限”】

（１）《行政许可法》体现了规范＼控制与制约行政许可权。

（２）《行政许可法》体现了平衡社会利益与公权私权关系

（３）《行政许可法》体现了简化程序和方便民众的立法思路

４《行政处罚法》的立法精神【法治是“责任”】

（１） 行政处罚法体现了对行政权力的控制和制约

（２） 行政处罚法体现了保障行政相对人合法权益

（３） 行政处罚法体现了实体法和程序法同等重要

５、《信息公开条例》的立法精神【法治是“透明”】

（１） 信息公开条件体现了行政权力的透明运行

（２） 信息公开条例体现了公开是权利不是恩赐

（３） 政务信息公开条例体现了信息全方位公开

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二、行政执法的法治观念

1、《全面推进依法行政实施纲要》【法治的“新规则”】

（1）《纲要》是一种政治规则；政治与法律关系问题。

（2）《纲要》是一种法律规则；蕴涵法制的规范文件。

（3）《纲要》是一种法治规则；行治的基本目标。

（4）《纲要》是一种行政规则；行政权力的基本要求。

（5）《纲要》是一种社会规则；形成新型的社会秩序。

2、《关于加强法治政治建设的意见》【法治的“催化剂”】

（七）关注“法律规范”的制度导向

当前一系列法律规范的出台，对行为都有导向作用。如：《全面推进依法行政实施纲要》为法治建设创设了新的“行政规则”。《劳动合同法》是公权干预私权的新形式，需要建立稳定与和谐的劳动关系。《物权法》界定公权与私权的范围，构建了新型的物权规则。《行政许可法》是划定公权干预私权的界限。目的是规制“有限”的行政权。《信息公开法》建立了阳光透视下的法治，宣告了行政公开的新时代。

二、行政执法的法治观念

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（一） 法治视野之中的法律（规则）

1、 法律是规则；蕴涵法治精神的社会规则。

2、 法律是平衡；公共利益和社会利益平衡。

3、 法律是程序；由实体和程序规范所构成。

4、 法律是和谐。调整社会化解矛盾的方法。

（二） 法治视野之中的权力（职权）

1、 权力是管理——传统的观念；

2、 权力是监督——行政诉讼法；

3、 权力是责任——行政处罚法；

4、 权力是服务——行政许可法。

（三） 法治视野之中的法治（秩序）

1、 信仰法律。法律具有最高权威，获得普遍的遵守。

法治续解：遵守法律、相信法律、尊重法律。

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2、 法律平等。法律面前人人平等，不存在法外特权。

3、 良法之治。法有良法恶法之分，法治是良法之治。

（四） 法治的基本目标（目标）

1、 权力有限：行政权运行和规制范围。

2、 法制统一：推进法律和政令的法制统一。

3、 透明廉洁：建立预防滥权减缓机制。

（五）……念（观念）

1、 权力观念：权力之法定主义。

2、 权利观念：权利非法定主义。

3、 制度观念：公共权力制约论。

4、 观念：尊重与保障。

三 依法行政的法治内涵

（一）依法行政的基本含义?【依法行政，就是合法行政】

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依法行政是指行政权力的享有与行使必须依据法律和遵守法律

目的和宗旨，不得与法律相抵触。

合法的简易识别：

（１） 有据：事实依据 + 法律依据 + 法律依据；

（２） 依法：遵守法律 + 遵守程序 + 遵守规则。

（二）依法行政的基本结构？【依法行政。就是规则行政】

（1）依法行政的依据：依法管理（依法行政的法律依据》

（2）依法行政的观念：以法行政（依法行政的价值目标）

（3）依法行政的运行：权贵一致（依法行政的内在属性）

（三）依法行政的法治属性？【依法行政，就是依权行政】

基础性特点：国家性、法律性、执行性、强制性。

功能性特点：权责一致性、不可处分性、行政优先性。

（1）权责一致性（行政不作为）：（1）权力即义务。（2）权力即职能。（3）权力即责任。

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（2）行政优先性（公务优先性）：（1）推定有效权。（2）先行处置权。（3）社会协助权。

（3）不可处分性（不可适用调解）；

《行政复议实施条例》第五十条 有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（1）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（2）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。

◎行政调解的实例解析：

《行政复议实施条件》第五十条 有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（1）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（2）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。

行政复议制度界定的调解规则与范围

（１） 调解主体。行政复议机关主持双方当事人（申请人和被申请人）进行调解。

（２） 调解原则。自愿原则，合法原则。

（３） 调解范围。A、自由裁量权。B、行政赔偿或补偿。

◎《行政诉讼法》第五十条 人民审理行政案件，不适用调解。第六十七条 对行政

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机关的处理不服，可以向人民提出诉讼。赔偿诉讼可以适用调解。

《行政诉讼法》调解的“依据”？

（第51条）人民对行政案件宣告判决或者裁定前，（1）原告申请撤诉的。（2）或者被告改变其所作的具体行政行为，原千同意并申请撤诉的，是否准许，由人民裁定。

四、依法行政的衡量标准

（一）依法行政的观念标准

1、合法行政。2、合理行政。3、程序正当。4、高效便民。5、诚实守信。6、权责统一。

合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

合理行为。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事益的方式。

程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人、其他组织的意见；要严格遵循法定程序，

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依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权，参与权和救济权。救济机关工作人员 的财产损失依法予以补偿。

权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责。要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关 职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督，违法受追究。

（二）依法行政的理论标准

1、实体合法：（1）主体合法。（2）权限合法。（3）内容合法。

2、程序合法：（1）程序合法。（2）形式合法。（3）方式合法。

（三）行政执法的法律标准

法律标准：事实清楚、证据确凿、适应法律准确、程序合法。

《行政复议法》第2第1项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

《行政诉讼法》第51条第1项规定，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

五、依法行政的法治规则

（一）依法行政的基本规则【第一层次：合法与合理】

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1、行政合法性原则。

（1）行政合法的含义。行政权的享有与行使必须依据法律和遵守法律。

（2）行政合法的内容。有据、依法。

（3）行政合法的范围。一切具有行律规范意义的规则。

（4）行政合法的要求。权力有据、依法治理、守法、越权无效、责任行政、紧急行政。

2、行政合理性原则

（1）行政合理的含义。行使自由裁量权时，应当合法且符合法律宗旨和目的，客观公正。

（2）行政合理的观念，所谓合理只要符合法律，不能脱离法律空谈合理。

（3）行政合理的要求。法律目的、合理动机、相关因素、同行对待。

（4）行政合理的运用。自由裁量、比例原则、显失公正、滥用职权。

（二）依法行政的制度规则

【第二层次：公开、公平、公正】

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1、行政公正原则（源流：行政合理、行政合法、程序公正）

合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则，要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事益的方式。

程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

2、行政公平原则（源流：行政合理）“显失公平”、“显失公正”、“自由裁量”

法理的公平包括四个层次：

一是前提的公平。二是分配的公平。三是交换的公平。四是矫正的公平。

一是前提的公平。当事人面临平等的社会外部条件和平等的法律地位。这种公平可称为“前提条件的公平”。

二是分配的公平。社会对其所有成员都一视同仁，它“要求平等的分配基本的权利和

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义务”，每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与其付出相对应的对待。这种公平可称为“分配的公平”。

三是交换的公平。在交换过程中当事人的权利义务应做到基本对待和合理。这种公平可称为“交换的公平”。

3、行政公开原则（源流：信息公开、知情权）

（1）公开原则的阶段：依据公开、过程公开、结果公开。“不公开”的法定条件：国家秘密、商业秘密、个人隐私。

（2）公开原则的保障：表明身份；告知权益；说明理由；解释咨询；公众告知。

（3）公开原则的形式：主要公开与申请公开；公众公开与特定公开；禁止公开与公开。

4、便民行政原则（源流：以人为本、服务行政）

法律实证：

《行政许可法》的便民原则

（一）依法行政的法治理念

1、用法治观念思维。

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2、法律必须被信仰。

3、程序的价值。

4、特色之中的本色。

5、法律职业共同体。

6、个案与制度公正。

7、法律的社会地位。

（二）依法行政思维方式

应当更新法治观念和树立法治意识。运用法治思维去解决具体的法律事务，用法治的思维方式去思考。

1、法律关系优于社会因素。法律思维的重心在于合法与非法之分析，法律思维就表现为以权利和义务为线索，这是必需考虑的核心因素，其他因素是否予以考虑，则是有条件的和相对的。

2、普遍规则优于特殊规则。法律规则模式具有普遍性，运用法律解决具体问题则具有特殊性。法治目标是用普遍规则治理社会，法律思维必然是突出普遍规则的优先地位。因此，“下不为例”或“良性违法”不是法律思维。

3、合法判断优于客观事实。法律思维是指按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问

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题的思维方式，依法行政、依法行事。

实施科学思维方式是任何结论都以客观事实为基础。

政治思维方式的重心在于利与弊的权衡；

经济思维方式的重心在于成本和收益的比较；

道德思维方式的重心在于善与恶的评价；

法律思维方式的重心则在于合法性的分析，即把合法性当作思考问题的前提，围绕合法与非法来判断一切有争议的行为、主张和关系。

4、形式合理优于实质合理。形式合理性，就是规则合理性、制度合理性或普遍合理性，借僵形式合理来追求实质合理则是法治思维的特征。离开规则正义或制度正义，不可能最大化地实现社会正义。

5、程序问题优于实体问题。从法律的角度思考，程序合法具有基础性地位，违反法定程序的行为和主张，即使实体合法也不能引起预期的法律效果。重视行政程序是接受法治原则的根本方式。

6、正当理由优于简单结论。法律判断是通过事实和法律得出结论的，结论与依据之间必须以“说理”为纽带，以理由为桥梁。仅仅提供结论而不提供理由的思维方式，不符合法律思维方式的本质特征。

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