论友好仲裁制度引入我国仲裁的必要性

论友好仲裁制度引入我国仲裁的必要性

作者：李思远

来源：《法制博览》2012年第05期

【摘要】友好仲裁制度更多地在国际商事仲裁中发挥重要作用，同时目前很多国家都有此制度，与依法仲裁制度相比较，其具有着无法比拟的特殊优势。在此背景下，我国已有部分地区如天津市已经试行友好仲裁制度，并取得不错的实践效果。但是，目前友好仲裁制度在我国国内仲裁制度中的确立还存在着诸多的障碍和争议，因此对友好仲裁制度在我国仲裁制度中确立的必要性进行分析也值得探讨，从而对该制度在我国的引进及确立寻找理论及实践依据。 【关键词】友好仲裁；依法仲裁；意思自治；公平善意 一、友好仲裁制度内涵之分析

友好仲裁（amiable composition）制度，又称友谊仲裁程序、衡平仲裁程序，其是和目前我国采用的依法仲裁程序相对而言的，是指仲裁庭在审理案件的过程中，发现适用严格的法律规则进行依法仲裁决会产生结果不公平的情况下，从而在当事人双方授权的基础上，依据当事人双方所认同的公平标准对案件进行裁决，该裁决当然对双方当事人产生约束力。

友好仲裁（amiable composition）的概念最早起源于法国，“amiable composition”源于法国法律用语“amiable compositeur”，即友好公断人的含义。因此也就要求仲裁者在仲裁的过程中拥有较大自由并且可以不须严格遵从法律规则，能够依据公允善意原则（ex aepuo et bono）作出裁决。13世纪即产生于法国的友好仲裁制度直到过了五个世纪，才基本消除其和传统意义上的仲裁制度间的区别，友好仲裁也才能够成为仲裁的表现形式。友好仲裁制度自其产生之后，借助其独特的优势，即对当事人双方意思自治前所未有的尊重——可以允许他们选择仲裁依据，而在法系国家得到了比较广泛的肯定和采用。但该制度在英美法系国家，一开始并没有得到支持和肯定，例如英国对友好仲裁的采用和肯定就经历了较长的过程，而英国同时也是现代仲裁的发源地。这种情况一直持续到20世纪末，友好仲裁在英美法系国家才得以接受和肯定。二、友好仲裁制度在国内外的发展现状（一）友好仲裁制度在国外的实践

正如如前文所述，源自法国国内的友好仲裁制度，在法系国家的立法和实践中得到了比较广泛的肯定和采用，但是英美法的诸多国家，对其的态度在很长的一段时间内都不明朗。 法系国家从20世纪80年始，其在国内立法中纷纷确立友好仲裁制度从而使该制度得以承认和运行，但英美法系国家对该制度接受则较晚。例如在早期的英国，法官在进行判决的时候只能严格遵守法律进行裁判，同理，仲裁员在进行商事仲裁的过程中，亦不允许超越当时英国实体法法律规则的范围，不能在有法律规则能够适用的情况下去首先采用公平善意的原则做出裁决。在1996年之前，英国的立法对此态度不明确，但司法实践中经历了从反对到放松的过程。1996年5英国仲裁法6第46条（1）款明确规定：如果当事人同意，仲裁庭应按

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照当事人同意的或仲裁庭决定的其他考虑来处理争议。［1］在美国，基于契约自由的理念，早在1875年的判例中，美国就明确承认：仲裁员可以漠视严格的法律规则或证据规则，按照他们自己的公平观念来处理争议，除非当事人对此在提交仲裁时有。［2］由此我们可以看出，友好仲裁制度首先在一国实行，进而逐渐被世界上许多国家认可和接受，反之，将目前在国际商事仲裁中得以普遍承认的友好仲裁制度运用于我国国内仲裁在法的发展亦是可行的。好的制度应该拿来为我所用，而不应被拒之门外。（二）友好仲裁制度在我国国内的实践 我国早在1995年的《仲裁法》中就有所规定规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”五年后在2000年《中国国际经济貿易仲裁委员会仲裁规则》的第53条规定：“仲裁庭应根据事实，依据法律和合同规定，参照国际惯例，遵循公平合理的原则，公正地做出裁决。”不可否认的是，我国目前的两项立法中，虽然能够体现公平善意的原则，但据此就承认友好仲裁制度还存在着争议。而鉴于此制度在实践中具有独特的优势，我国部分地区已经在试行此制度。例如从2005年9月1日开始，天津仲裁委员会颁布实施了《天津市仲裁委员会友好仲裁暂行规则》，并成立了友好仲裁工作站，设立了邀请仲裁制度、协助仲裁制度、专家办案等，并在实践中取得了良好的效果。这在一定程度上是私法意思自治与立法及司法活动相结合的产物，同时也是市场经济的发展规律使然，对我国国内仲裁亦是一种推动与创新。三、友好仲裁制度在我国国内国内仲裁确立的必要性分析

现代法治的一个基本命题是，司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。言外之意就是除司法救济之外还有其他的救济途径，比如诉讼外的协商和解、调解和仲裁。［3］结合目前国内外的经济形势，以及我国国内仲裁诉讼化的趋势，友好仲裁制度的优势也就凸现出来，因此，对于我国目前实行的仲裁程序而言，引入友好仲裁制度是对于完善我国目前的仲裁制度而言也显得尤为必要，分析如下：（一）友好仲裁制度的设立将使私法意思自治得以充分体现

仲裁正是建立在私法意思自治基本价值理念之上，才得以成为民间商事纠纷的重要解决方式，而友好仲裁制度中，我们不难发现其将该理念体现得更加深入。结合天津市友好仲裁实践，我们看到，从进入到友好仲裁程序到程序结束，其主动权都掌握在仲裁双方当事人手中。首先，仲裁程序的启动是以当事人的选择为基础。当事人既可以合同中约定仲裁条款，也可以在合同中未约定仲裁条款的情况下达成友好仲裁协议启动友好仲裁程序；如果前两种情况均未产生，那么只要双方达成合意，并通过天津仲裁委员会签署《友好仲裁协议书》，也同样可以适用友好仲裁。其次，友好仲裁的过程也充分体现当事人的意思自治。友好仲裁与其他民事纠纷解决方式最大的不同也就在于，仲裁员的选定以及仲裁方式的选择都充分体现当事人之间的意思自治。再次，仲裁程序的终止也彰显当事人的意思自治。友好仲裁的最终结果可以分为调解结案、和解结案以及裁决结案，其中以调解结案为主，仲裁员主持调解双方当事人接受的，即可制作调解书结案；同时，当事人双方也可以自行和解，从而撤回仲裁申请或是申请仲裁庭以和解为基础制作裁决书；裁决结案最为特殊，因为仲裁庭一般不会直接进行裁决，只有在当事人请求仲裁庭就争议事实进行裁决时，仲裁庭才依据公平善意的原则作出裁决，这无疑是当事人意思自治的深刻体现。（二）友好仲裁制度能够弥补法律规则的缺漏

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民商事案件的复杂性与多样性有时甚至会出乎我们的预料，这也就是目前国内依法仲裁中所存在的一个缺陷，依法仲裁所依据的是严格的法律规范，而法律规范具有一般性和概括性，“规范性调整也有一个重大的弱点，就是它不可能充分考虑到每个具体情况的特点，做出符合每个具体情况的处理”。［4］因此在具体的案件中如果发现使用严格的法律规则将会导致不公平的结果，这在我国多年来的司法实践中已经是屡见不鲜，同时我国现行法律不允许进行友好仲裁，那么仲裁将会很难做出一个公平善意的裁决。而在友好仲裁中，允许仲裁员规避这种不公平的结果而根据公平善意原则来裁决案件，无疑是对目前法律规则缺漏的一种补救。（三）友好仲裁制度能够提高纠纷解决的效率

在商事活动中，当事人的一切活动都是以追逐利益展开，而时间就是金钱，效率就是生命。［5］天津市目前试行的友好仲裁就以其简便、快捷的特点为当事人节省了很多成本。首先，其审限更短。友好仲裁程序的审理时限仅为20天，而目前我国现行的仲裁程序中，普通程序需要4个月，即使是特殊情况下的快速仲裁，也需要50天的审理期限。同时在友好仲裁程序中，审理时限的延长需要双方当事人的同意，否则将会终止仲裁程序，这在很大程度上能够避免一方当事人为了经济利益而故意拖延仲裁程序，也将受损方的时间、金钱损失降至最低。其次，友好仲裁庭只由一名仲裁员组成，仲裁员的选定也就显得不再繁琐。再次，当事人之间可以采用多种形式进行友好磋商。当事人既可以亲自参加仲裁，也可以委托代理人参加，同时在仲裁庭允许的情况下，还可以通过电话、网络等方式进行友好仲裁协商。这也使得当事人参加友好仲裁的途径成为多元化，减少了当事人精力的消耗。

尽管目前我国对是否承认友好仲裁制度存在争议，但通过以上分析我们可以看出，该制度具有依法仲裁所无法比拟的优势，甚至在一定程度上可以弥补现行我国严格依据法律规则进行仲裁的教条性和抽象性，因此，在我国仲裁法借鉴和引入友好仲裁制度，将是完善我国仲裁法的一项重要内容。 参考文献

［1］［2］马育红.“友好仲裁”制度在我国的借鉴与完善［J］.法学杂志，2010（1）：127. ［3］贺季敏.论友好仲裁［A］.章程.司法改革评论（第九辑）［C］.北京：中国法制出版社，2009：87.

［4］孙国华.对于法的性能和作用的几点认识［M］.北京：中国大学出版社，1986.3. ［5］张锐之.论国际商事友好仲裁［J］.法制与经济，2011（11）：202. （作者单位：华东大学）

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