严格依法取证 杜绝瑕疵案件

孙 平

证据质量是案件的生命线，是决定案件成败的大事。下面结合办案实际并依据有关法律法规，就严格依法取证，杜绝瑕疵案件对收集证据谈一下我个人的想法，如有不妥敬请大家谅解。

一、证据的特征

目前，我国还没有统一的证据法典，但有证据制度。刑诉法第四十二条规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。有下列七种：1、物证、书证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；5、鉴定结论；6、勘验、检查笔录；7、视听资料。

证据的三个特征： 1、客观性。又称真实性。是指诉讼证据是客观存在的事实，而不是人们主观猜测和虚假的东西。是本质特征。包括两方面的含义。一是证据本质是事实。有两种基本形式：一种是诸如物品、痕迹、文件等客观存在的事实；一种是被人们感知并载入记忆的事实。二是证据是不以人们的主观意志为转移而客观存在的事实。这就要求证据应当是对案件事实的客观反映和真实描述。也决定了那些虚幻或虚假的情况，一切主观的东西，都必须排除在诉讼证据之外。所以在取证时必须认真负责，不能马虎。

2、关联性。是指诉讼证据与案件待证事实之间存在客观联系。证据是伴随着案件的发生过程形成的，它们之间有的是直接联系，有的是间接联系，有的是因果联系，有的是非因果联系，有的是必然联系，有的是非必然联系，有的是肯定性联系，有的是否定性联系，有的是时间上的联系，有的是空间上的联系。

3、合法性。是指证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。其一，诉讼证据的提供、收集和审查必须符

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合法定的程序要求。非法取得的证据，在证据理论和诉讼理论上，严格讲是不应该具有证据效力的，更不得作为定案的依据，即是证据具有客观性和关联性也不能作为证据使用。英美法系尤其看重这一点。如采取刑讯逼供取得的证据，即使是真实的，法庭也不予采信，但可通过更换办案人重新依法调取来弥补。

二、证据采集方面问题（主要是言词证据）

（证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解）

1、在制作询问或讯问笔录中应纠正的问题。

1、在询问人栏目只写一个侦查人员的名字，违反刑诉法○

第九十一条的规定：讯问犯罪嫌疑人必须有人民或者机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。

2、笔录时间、地点、讯问人等内容是事后补上的。并且○

补记笔迹与正文笔迹不同；有的补记内容与正文内容墨水颜色也不同；显然不是同一时间所书写，也不是一次形成的笔录，有的同志认为这不算什么，但辩护人主张一份笔录出现两种笔迹和两种墨色，证据有做假之嫌；在同一时间段询问，有数份笔录的记录人为不同的侦查人员姓名，笔迹却系同一人书写等等，这些问题恰恰被辩护人钻了空子。他可以说：只有一位讯问人，取证程序不合法；要求法庭不予采信，这会使公诉人十分被动，也不好辩驳。

3、笔误问题。有的把当事人的姓名写错，张冠李戴，有○

的因为大兵团作战，取证量大，多份材料中存在矛盾或者笔误，司法人员可以理解，但辩护人却不替我们着想，这些问题又会成为辩护人攻击的靶子。如提捕书中的错别字现象。（赃物写成脏物等）很不严肃。这些证据制作规范，符合法定程序，内容真实，却因笔误而影响了它的使用，就好比一块美玉，却有一点瑕疵，不能说不是遗憾。如果是重要内容，那就不是遗憾问题了，而会导致整份材料的作废，失之分毫，差之千里。也会因此带来不必要的麻烦。

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4、相关日期要记录准确。如在办理发生在道前街与南大○

街路口处的龚兆旗故意伤害（致死）案时，在给被害人近亲属送达询问通知书时，在写12月时，用的是小写（阿拉伯数字），因马虎大意，书写字迹疗草，写2时钢笔随意上提，仔细看2写成了8，这下可捅马蜂窝了，被害人张五姣的妹妹等人，说办案不认真，哪有一年有18个月的，找当时的刘秀章检察长控告，并写成材料反映到，我本人除给当事人说了不少好话，还写了检查才算过关，虽说这与案件事实无关，可领导认为你办案不认真，对工作不负责，引来不必要的麻烦，也算案件的瑕疵吧！就是到了现在，也记忆犹新。如果是重要日期，如书写不规范，或2、8不分，1、7不分，致使证据不能被法庭采信。往往成为辩护人的突破口，可以说一招不慎，满盘皆输。

2、证据的梳理问题。

案件侦破后，需要把所调取的全部证据进行整理，剔除不真实的材料，也就是去伪存真完善证据的过程。

由于刑事案件的特殊性，特别是犯罪嫌疑人在侦查人员没有确凿的证据时，往往拒不供述，有时一些证人碍于人情关系或者其他因素，不能客观作证，反反复复的询问，随案情的进展，其也从抗拒到缴械投降，最后才作实陈述。这就涉及到对同一当事人调取了多份材料的问题。从形式上看都一样，均是按法定程序调取的，但内容却不相同，有的相互对立，存在两种可能性，从刑事逻辑学上看，应该用矛盾律来排除，如犯罪嫌疑人在第一份材料中供述没有实施某种犯罪行为，在第二份材料中供述实施了某种犯罪行为，显然这两份供述只有一个是真实，另一个必然是假的。因为不存在第三种状态。如果超过两种可能性，那就需要用排中律解决。在司法实践中，有的作法是把所有的证据材料不进行梳理，随案移送，一是增加了工作量，另外辩护人会利用当事人多份陈述之间的矛盾，用不真实的陈述辩驳真实的陈述。需要澄清一点，对证据进行认真梳理，去伪存真，完善证据体系的过程，并不妨碍调取当事人无罪或者罪轻的证据。这是两个概念，如果有人认为这样做，是

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把对当事人无罪或者罪轻的证据剔除过程，那是偷换概念。

3、笔录字迹工整问题。

就目前看，五指化办公虽然是我们的追求目标，但实际实施其来，困难重重，因此，侦查人员用笔制作笔录还是主流。一份笔录字迹工整、清楚，使人阅后有赏心悦目之感，反之，笔录字迹疗草，一句话，一个字的去揣摸一阵子，才弄明白，影响时间还在其次，重要的是会引发歧义，产生不必要的矛盾。

4、关于司法人员为被害人或者证人时的问题。

实践中，特别是人员在执行公务中遭受侵害，如果立案侦查，必然以被害人或证人的身份出现，如果因办案警力不足，上述人员又从事侦查工作，又指控、作证，就具有双重身份，这就违反刑诉法的规定，所调取证据不能采信。因为办理本案的司法人员等不得同时为证人、被害人。

三、证据的及时固定、视听资料的应用问题

也就是时间性问题，有些证据，案发后应及时调取、固定。如时过境迁，则难以或者不能调取，以至于案件久拖不决。

1、特别是物证、书证的收信和固定。如强奸案，应注意收集犯罪嫌疑人实施暴力的证据，如被害人身上的伤痕、对作案现场进行勘查、拍照，收集犯罪嫌疑人作案的物证精瘢、毛发等。因为物证是以实体物的存在，以其自身的性质、特征、形状对案件发挥证明作用，比言词证据更稳定、更客观。称之哑吧证据，证据之王。如办理的王某某强奸案。案发后，王不承认实施了强奸行为。恰好被害人多了个心眼，将留有精瘢的裤衩提供给机关，经脱氧核糖核酸（即DNA）鉴定，认定系王的精癍，锁定真凶。此时，王又辩称系通奸，现场勘查证实，在被害人居住的北屋门栓上有用锐器拨划痕，又否定其虚假的供述。最后判处其有期徒刑8年。王没有上诉。

2、言词证据如不及时调取，易失真。

言词证据是保留在人们头脑中的有关案件的各信息，通过语言形式反映出来发挥证明作用的。是人们对其所感知的信息的回忆、表述。极易受到主客观因素的影响，还可能受到他人

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的干扰。具有易变性、不稳定性。一主观因素。及时取证尽可能避免不利因素。对犯罪嫌疑人来说其心理防线尚未形成或者不牢固，容易突破。对证人来说人情因素尚未介入。能客观公正作证。二是客观因素。证人对事实的回忆，如时间久远，记忆信息可能丢失，其回忆可能是支离破碎的，从而降低了证言的证明力。

3、视听资料-制服翻供的有力武器。

是以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。是现代高科技发展的重要产物和先进成果。其具有其他证据难以比拟的特性和证明优势。目前，受实际情况，科技强警是一种口号，追求目标。如所有案件都刻意去追求高、精、尖的刑事科学侦查手段，财力、物力有限，有难度。在一定时期内言词证据仍然挑大梁。鉴于言词证据的易变性，特别是犯罪嫌疑人、被告人当庭翻供，特别是直接证据少，靠间接证据定案的，如果有罪供述不能被采信，宣判无罪你无话可说，视听资料作用就体现出来了。对一些重大案件，对犯罪嫌疑人供述制作录像，当庭播放，被告人当时的悔罪表现，形象的表现出来，其所辩解的有罪供述是刑讯逼供造成的就不攻自破，促使法官采信其有罪供述。当然，视听资料不可能是万能的，一旦被篡改、变造，有时可能更难以被识破，难于恢复。如不是一次录制的录像资料，辩护人可以说有变造的可能来否定其证明力，办案中应避免这一点，制作视听资料时，一次完成，不剪辑，不给他人以口实。

四、取证问题

1、取证的内容。应围绕犯罪构成去讯问、询问。具体来说就是“七何”要素。全面地收集证据，是查明案件真实情况的基础和十分重要的要求，就刑事案件来说，只有全面收集证据，才能查明犯罪发生的时间、地点、动机、目的、手段、方法、过程、危害结果、嫌疑人。这就是七何要素（何人、何动机目的、何时、何地、何种手段、何种犯罪行为、何种危害后果），制作笔录应围绕这七方面去询问。通过办案，我个人认为在七

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何要素中，作的不足的动机和目的的询问。动机属于心理因素，是一种内心冲动，驱使行为人产生实施某种行为的一种内动力。目的是行为人通过某种行为所追求的目标。动机是否卑劣影响量刑，而目的有时决定定罪。如因家贫无法生活，去盗窃，同为了享乐从事非法活动去盗窃，社会危害性不同，后者相对于前者处刑应重。只有直接故意的犯罪才有犯罪目的，且有的犯罪目的是犯罪的构成要件，这种情况下犯罪动机和目的的询问，从证据材料中体现尤显重要。

2、询问技巧。询问方式有开门见山、旁敲侧击等方式。因人因案而异。力戒指供、诱供之嫌。如有一个强奸案。犯罪嫌疑人到案后不承认，又无其他证据印证。侦查人员精心设计讯问方案。问：你把某女孩子搞苦了？这个讯问十分高明，采用的模糊语言，让对方无法知道我方的意图。如果我方直接问你强奸了某女孩了吗？（开门见山）对方则警觉起来，采取对策，不易突破。采用迂回方式则麻痹对方，使之在不经意之间暴露、露出马脚。事实也正是这样。该嫌疑犯回答：谁干那事？现在找个小姐也花不了多少钱。这一回答说明其知道某女孩被强奸一事，其有重大嫌疑。否则，怎么会知道该女孩被奸一事。事后，侦查人员从此打开缺口，本案告破。

3、制作法律文书中应注意使用中性语言。受过去专政影响，在法律文书用词有专政倾向。目前，应使用中性语言。不带倾向性。避免出现“经连夜突审、强大攻势”等词语。如我在办理韩某盗窃一案就有体会，辩护人庭审时提出：侦破报告中写到经连夜突审的词语。因为犯罪嫌疑人是下午传唤到侦查机关的，辩护人说程序违法，一次传唤超过12小时，有刑讯嫌疑，要求法庭对当天所录取的犯罪嫌疑人供述不予采信。如果注意用词，就不会出现这种情况。

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