国际投资法部分

第三章 国际投资法学 第一节 国际投资与国际投资法 一、国际投资 1，

资本的定义

资本与分配密切相关。

《辞海》上说，在资本主义社会中，资本是指能够带来剩余价值的价值；

在社会主义市场经济条件下，资本是指投于企业生产和经营活动的固定资产和流动资产的价值形态； 在会计学上，资本是指所有者权益。 2，

国际直接投资与国际间接投资

（1）直接投资：区别于“官方投资”，指国际私人直接投资，投资者在国外投资经营企业，直接或间接控制其经营企业的活动； 间接投资：金融投资，证券投资等。 国际投资法中的投资专指国际私人直接投资。 （2）国际私人直接投资的主要方式： 与外资合资经营； 与外资合作经营； 外资独资经营； 国际合作开发； 外资并购；

BOT（Build Operate Transfer）

3， 资本输入与资本输出

接受资本进入的国家→东道国； 输出资本的国家→投资国。

注：经济学上一般认为，一国人均收入超过3000美元，就有输出资本的基础与“蠢蠢欲动”。

中国改革开放以来，一直是主要的资本输入国；2011年吸收外资1160亿美元。

近年来，随着中国外汇储备和GDP的大量增长，中国对外直接投资规模迅速扩大，截至2010年累计2588亿美元；至2012年累计5319、4亿美元、。

2013年，中国对外直接投资方面，对全球156个国家和地区5090家境外企业直接投资累计901、7亿美元，同比增长16、8%；同期吸收外国直接投资1175、86亿美元，同比增长5、25%。

2013年，中国GDP总额9、3万亿美元，人均GDP 6767亿美元。

（2010年，中国境内投资人向129个国家和地区的3125家境外企业直接投资590亿美元，同比增长36、3%）；2011年9月6日第15届中国投资贸易洽谈会新闻发布会在厦门召开，会上商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布《2010年度中国对外直接投资统计公报》，显示中国2010年对外投资688、1亿美元，同比增长27、1%，占当年全球对外投资流量的5、2%，位居全球第五；截至2010年底，中国对外直接投资累计净额为3172、1亿美元，位居全球第十七位。

其中国有企业对外投资占66、2%。

（附：新华社卢萨卡2005年4月21日电，在赞比亚铜带省一家中资矿用炸药厂20日发生的爆炸事故中已确认46人死亡，2人受伤。伤亡人员均为赞比亚当地雇员）。 二、国际投资法 1， 2，

定义：调整国际私人直接投资关系的（各种）法律规范的总称。 渊源：

（1） 国际法渊源：指实际存在的国际条约（即国家间签订的书面协

议，调整其相互权利义务关系），国际条约包括双边协定和多边条约；

注意：多边投资条约只是调整国际投资的局部关系，主要的多边国际投资条约有：

Ⅰ，《汉城公约》与MIGA Ⅱ，《华盛顿公约》与ICSID

Ⅲ，WTO《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS） Ⅳ，WTO《服务贸易总协定》共29条，原则性的规定。 （2） 国内法渊源：

从“技术角度”说，所谓国内法是“无法完全归纳”的。 可以分为：

Ⅰ，发展中国家。经济落后，多数为资本输入国，因此注重制定国内投资法律规范 。

Ⅱ，发达国家。多数为资本输出国，侧重于对资本输出的法律

保护。

举例：中国胶卷产业几乎被美国柯达公司收购； 沃尔玛收购好又多。 也可以分为：

资本输入国：资本输入的国家→东道国，一般为经济较落后的国家；

资本输出国：输出资本的国家→投资国，主要为经济较发达的国家。

第二节 资本输入国的投资法 一． 发展中国家的规定 （一） 特点

1、对资本输入有专门的立法（并不是指专门法典）； 2、优惠与并存；

3、起伏变化大（发展中国家政局多动荡，民族情绪变化多）。 （二） 主要内容 1、投资管理

（1）企业审批登记 p336-p337 个案审批 逐一审查；

（2）外资导向管理 引导外资进入发展中国家需要的项目和产业。 我国1995年6月颁布《指导外商投资方向暂行规定》，对外商投资分鼓励、允许、、禁止四种类型。入世后，逐步减少类和禁止类项目。

为了贯彻上述原则性规定，我国还定期编制和修订《外商投资产业指

导目录》，把引进外资的具体化。

（3） 必要的法律调整和修改 例如，按照WTO《TRIMS》的要求，

修改有关对外资法。 2、注册资本

（1）资本构成 货币土地、厂房、技术、设备可以折价作为投资资本。 （2）出资比例：

我国90年代前→合资经营（股权式经营，外资比例下限不低于25%）和合作经营（契约式）

90年代后→外商独资经营

东南亚国家引进方式最成功的是合资经营 （3）注册资本应限时到位 3、投资期限 50年到70年 4、经营管理

（1）雇佣职工，优先雇佣本国当地职工； （2）环保；

（3）税收 防止外资与境外关联企业串通，把成本转移到税率高的国家，把利润转移到税率低的国家来避税； （4） 外汇 发展中国家很重视外汇收入。 5、对外资的保护和鼓励 p339-p343 （1）待遇，一般为国民待遇。

（2）资本和利润汇出保障 “依法管制”→“依法管理”。依法经营赚取的利润，依法减少的资本，允许其兑换成外汇，汇往国外。

（3）征收与补偿 发展中国家主张依主权实行征收、国有化。 现在通行的征收条件：为了公共利益→依照法律程序→予以补偿。 补偿的标准：西方国家提出→充分、及时、有效（1938年“赫尔准则”）。

发展中国家主张适当补偿。中国拆迁补偿的重大变化：补偿条件、补偿标准。

（4）税收，我国曾经对外资提供“两免三减半”。2008年开始“合二为一”。

（5）争议的解决 发展中国家主张“用尽当地救济”原则。 二，发达国家的规定：p357

1,，管理较为宽松（自由开放的）如美国甚至没有关于外国投资的专门法律；实行国民待遇

2， 发达国家对外资没有事先审批，事后备案审查，但对某些要害部门，如涉及，实行较严格的投资（如军事工业、高新技术）。

第三节 资本输出国的投资法

一． 发达国家的规定 （侧重于保护投资方面 ） （一） 鼓励措施 p352-p353 1， 信贷优惠 金融机构提供优惠贷款 2， 避免双重征税

（二） 海外投资保险制度 p353

背景：二战后美国的战略计划。马歇尔计划。国会通过《经济合作法案》，创立海外投资保险制度。应当肯定美国对战后世界经济恢复和发展做出的贡献。 后来的“伯尔尼联盟”p3 海外投资保险制度的主要内容：

1. 承保机构；官办性质， 形式上→公司管理，董事会制度；实质上→操办，任命，资金由财政拨款 2. 合格投资者：

保险人与被保险人 借鉴商业保险模式

保险人：美国OPIC 海外私人投资公司、投保人（被保险人）：美国投资人

出现约定的政治风险时，由OPIC赔偿给被保险人，然后由其代位向东道国追偿。

合格投资者：国籍、投资资产比例→保护本国投资者利益 3，

合格投资

外国投资一般经过东道国批准，是合法的，实际上是寻找法律依据，提高“安全系数”，同时增强对东道国的约束力 4，

合格东道国

海外投资输入国家必须符合一定的条件 美国对合格东道国的规定 A 限于友好的发展中国家

B东道国国民人均收入低于****美元（定期调整具体数字）

C尊重和国际上公认的工利 D与美国签有双边投资协定 5，

承保的政治风险险别

A 外汇禁兑险 禁止把东道国货币兑换成外国货币 B 财产征用险 即没收、征用、 国有化 C战争内乱险

D违约险（日本开创）针对“准国家契约”的违约赔偿，此种合同不是国际条约，是给予外国投资人某种特许权，主要是资源开发。 6， 7，

保险额、保险期限、保险费

赔偿和救济 一般做法是，海外投资保险机构在发生所承保的

政治风险后，先向遭受风险损失的本国投资人支付赔款，而后再向东道国求偿。 8，

评价：外交保护→法律保护 法律依据是双边投资保护协定

（1） 体现了他们对私人海外投资的保护从外交保护提升为法律保护，其依据是投资母国与东道国之前签订的双边协议。因此，投资人与东道国的投资纠纷和处理，变为投资人母国与东道国的问题。 法律保护更直接、更有效、更理直气壮。 外交保护则间接适用于个案

（2）西方国家这一制度的主要内容是“代位求偿”，并使其合法化、国际化、公法化。

（3）我们应借鉴此一做法，构建海外投资保险制度，

中国现状：资本输出增多→势在必行

问题：港澳台地区的资本输出能否保护、如何保护。 二． 发展中国家的规定

1， 没有完善立法，行政规范文件多，性指导多；

2， 发展中国家资本输出主要是为国家对外服务 目的：投资发

展中国家→购买资源，原材料；投资发达国家：买设备、技术。我国资本输出投资人主要是国有企业。

3， 资本输出实行个案管理 出现问题主要采用外交保护。 例:如，西

班牙烧鞋事件 印尼哄抢事件 俄罗斯对华商的难等。 中国出口信用保险公司：借鉴了西方国家海外投资保险制度，虽然不是专门从事海外投资保险业务，但包括这项业务。

第四节，双边保护投资协定 属于国际条约范畴。 一、产生、发展（一般了解） 二、类型

1 、友好通商航海条约 部分涉及投资内容，现基本不用。 主要是确立缔约国之间的友好关系，双边对于国民前来从事商业活动，给予应有的保障，赋予航海上的自由权等。美国等国家在1960年后就不在推行这一种双边协定。 2 、投资保证协定- 美国式协定

50年代起，美国大力推行这一种协定，其核心在于让对方缔约国

正式确认美国国内的承保机构在有关政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后，享有海外投资者向东道国索赔的代位权和其他相关权利及地位。

3 、促进和保护投资协定- 欧洲式协定

名为“相互”，实际上主要目的也是保护海外投资人的利益。 三、双边投资协定（Bilateral Investment Treaty）的主要内容： 1、协定名称。以（1）1980年《中美关于投资保险和投资保证的鼓励投资协议和换文》；（2）1983年《中德关于促进和相互保护投资协定》及其《议定书》为例。二者差别“相互”两字，实质上并无差别。

国内有评说，美式协定较霸道，欧式协定较文明。

2、投资定义，《中美协定》笼统，《中德协定》具体。细化投资内容有利于保护投资人的利益。

在两国强弱对比明显的情况下，投资定义越具体对投资人更有利。 3、外资待遇。

《中美协定》规定为互惠待遇，对等提供；

《中德协定》规定最惠国待遇，其第三条规定“投资协定内的最惠国待遇”，第规定“投资协定外的最惠国待遇”。 相比较而言，《中德协定》更有利于保护投资者。 4、征收条件（没收、征用、国有化） 《中德协定》第四条强调征收条件： 为了公共目的，依照法律程序，并给予补偿。

《中德协定》的《议定书》规定，征收的合法性可由进行审查→这有利于投资者。 5、代位求偿

双边保护投资协定的重要内容，发达国家追求的重要目标。 《中美协定》强调，承保者为OPIC和继承该公司的美国的任何机构。《中美协定》一个8个条文，其中，涉及代位求偿的有3个。美国特色的投资保证协定。

《中德协定》规定，求偿的权力由德国来行使。 6、补偿标准

西方国家的“充分、及时、有效”标准。具有借鉴意义，国内拆迁应当着重保护弱者群体利益。 《中德协定》及其《议定书》明确规定： 充分→补偿符合被征收前的投资价值； 及时→补偿不应当不适当的迟延；

有效→补偿的货币应当根据相关的汇率，兑换成国际通用的货币。 7、争议的解决 。友好协商，仲裁处理。两种协定无实质差别。但《中美协定》第三条规定，美国保留以其主权地位按照国际法提出某些要求的权利。 四、双边保护投资协定评析

1，两种协定无论名称如何，重要目的在于确认代位求偿的法律地位，使其合法化、国际化、公法化，把外国投资人与东道国的关系，上升为投资国与东道国的“关系”；

2， 双边保护投资协定的“合理性”，取决于资本输入国和资本输出国之间的力量对比关系，既是经济实力的较量，也是政治实力的较量。

力量均衡→合理 力量对比差异大→不合理 3， 正确对待和使用BIT

法律只是吸引外资的一个条件，应当平等对待外来资本、采取非歧视。发展中国家投资环境的改善取决于多个因素：政局稳定、经济发展、社会秩序。投资人、东道国、投资人的母国，应当公平互利，努力减少和避免争端，共同受益。中国发展以后，“相互”投资保护凸显重要性。

五、双边保护投资协定的晚近趋势p369

1、加强解决投资争端国际机制，弱化东道国“当地救济”； 2、提高和社会公平、正义标准，增加环境保护、保障工利等内容。

第五节 《华盛顿公约》与ICSID p402 一， 产生的背景

外国投资者与东道国的争端。传统的解决办法。 1962年，世界银行主持，草案→签署正式文本《华盛顿公约》 1966年10月，第20个国家→批准→公约正式生效。 世界银行集团下设5个机构： 1、

国际复兴开发银行，1944年；

2、 3、

国际金融公司（主要为私营企业贷款），1956年； 国际开发协会（主要为发展中国家提供贷款援助），1960

年； 4、 5、

解决投资争端国际中心（ICSID），1966年； 多边投资担保机构（MIGA），1988年。

中心是一个的国际机构。中心设“行政理事会”和“秘书处”两个机构，行政理事会由各缔约国代表组成，世界银行总裁是行政理事会的当然；秘书处负责日常事务，包括对提交“中心”调解即或仲裁案件的预先审查，以及调解委员会、仲裁庭的组建工作。 二， 管辖条件 p404-p406 1， 2，

争议性质适格，直接因投资产生的法律争端； 争议当事人适格，东道国←→投资国国民，均是《华盛

顿公约》的成员国； 3，

争议当事人同意：

（1） 成员国加入《华盛顿公约》时申明；

（2） 发生争议后，争议当事人协议表示同意将争端提交“中

心”处理。

中国加入该公约时申明，只将因国有化补偿数额产生的争端交由ICSID处理（仅此一种）。

三， 投资争议处理方式 1，

调解，“中心”派人主持调解，成功→当事人自行和解；

不成功→结束调解程序； 2，

仲裁，“中心”受理仲裁后，作出裁决。

和其他的仲裁裁决一样，是终局性的裁决。有关当事人应当履行。 四 、评价 1，

多边约束和东道国自我约束相结合的一种机制，因此不

容易产生争端，有利于减少外国投资者的后顾之忧，有利于促进对发展中国家的投资； 2，

使外国投资者与东道国的投资争端（即“民告官”）

合法化、国际化、公法化。某种意义上，淡化了 3，

“卡尔沃主义”、淡化了国家主权 。现代国际社会，国

家主权与国际规则的关系发生很大变化。 4，

既要肯定、又不能夸大其作用。

《华盛顿公约》成员国有与主权权利相关的4项权利，即： （1）逐案书面同意权；（2）当地救济优先权；（3）东道国法律适用权；（4）重大安全例外权。

1966年到2004年，受理了155个投资争议案件，处理结果是多数东道国败诉，被诉发达国家仅有四个，美国 冰岛 新西兰 西班牙

充分体现了《公约》与“中心”的实际价值在于保障资本输出国（发达国家）的利益，而且，“中心”平均每年受理案件的数量是很少的。

第六节 《汉城公约》与MIGA 一、MIGA产生

发展中国家既欢迎外国投资，又在乎双边投资协定的“代位求偿”对国家主权的负面影响；发达国家已有海外投资保险制度，对多边化的MIGA开头并不很感兴趣。MIGA的产生，体现了发展中国家与发达国家的矛盾与妥协。

二、《汉城公约》的主要内容p410—415 1、承保条件 （1）合格的投资者； （2）合格的投资； （3）合格的东道国。 2、承保的险别

（1）征收和类似措施险； （2）战争与内乱险； （3）货币汇兑险； （4）违约险。 3、代位求偿权 4、再保险与倡议保险

注意与OPIC的比较。（以下“比较优势”就是其与OPIC的主要不同）

三、MIGA的比较优势

1、集体利益

（1）MIGA相对来说，比较没有国别色彩。而美国OPIC在19年时宣称，不对在华的美国投资项目提供“政治保险”；

（2）采用集团表决制，成员国分为发达国家、发展中国家两大部分，使其力量相对均衡

以教科书p411所举之例：MIGA法定资本10亿特别提款权，分为10万股

21个发达国家→59473股； 127个发展中国家40527股

每个成员有177基本票，成员的投票权由股权票加基本票构成： 发达国家 ： 59473+177*21=63190（票） 发展中国家：40527+177＊127=63006（票）

两大部分“集体投票权”大致相当。但近来，发展中国家的“团结”出现问题。

（3）担保面更加广泛，OPIC只针对本国投资人，而MIGA扩大担保对象，促进东道国在海外资本回流到东道国。

2， 集体约束

（1），从集体来说，世界银行和MIGA对其成员发生政治风险有较大约束，尤其是世界银行提供的经济援助，可以在很大程度上约束和防止东道国出现政治风险。

（2），从个体角度看，东道国若出现规定的“政治风险”、产生损害后果，则东道国首先作为MIGA的成员国，应先与其他成员国一同

赔偿投资人损失；另外，东道国还得承担其他成员国的“代位求偿”，因而，东道国一般不会轻易采取“政治举动”。

3， 风险评估

（1） 世界银行内部有完善的监督，对各成员国政治、

经济情况较为了解；

（2） MIGA既评估在东道国出现政治风险的可能，又详细

核查其所承保的具体投资项目出现政治风险的可能； （3） MIGA对在单个国家承保的资金数额有（只有

2.25亿美元）。

四 、几点评论P416

1 、MIGA具有明显的比较优势，有利于促进对发展中国家的投资，“源于OPIC，高于OPIC”；

2 、正确看待MIGA，其主要目标是使代位求偿合法化，国际化。本质上是保护资本的利益；

3 、该机制反映了发达国家与发展中国家的矛盾与妥协。二者比较，发展中国家的妥协结果是让渡部分国家主权而取得主要来自发达国家的“外国投资”。

4 、MIGA机制的作用应当肯定，但不能夸大 （1）有利于促进沟通 促进投资（作用有限）；

（2）对单个国家的担保数额有限容量仅为2.25亿，担保收费比OPIC要高；

（3）分散风险，承保项目分散在75个国家；

（4）有助于防范政治风险，自成立来，其承保项目只发生了8起政治风险，其中7起调解解决，只有1起通过赔付解决。

第七节 WTO 下的国际投资规范

一、《TRIMS协定》即《与贸易有关的投资措施协定》 1，产生

谈判的结果。1982年美国曾经提出 14个谈判项目清单。1986年列入“乌拉圭回合”谈判的有其中3个议题：

（1）东道国投资法中某些对外国投资人不利的规定，即“与贸易有关的投资措施”； （2）服务贸易；

（3）与贸易有关的知识产权。 2， 主要内容

（1）违反WTO相关规则 A 与国民待遇原则不符的规定； B 与一般禁止数量要求不符的规定。

（2）东道国投资法中的这两类规定，包括4个方面内容： A 当地成分要求。东道国法律要求外国投资企业优先购买东道国的原材料（捆绑销售） 中国“三资企业法”原来也有相应规定；

B 贸易平衡要求。要求外资企业进口与出口大致相等，目的是促进出口贸易；

C 进口用汇要求。外资企业所需的进口用汇，在该企业收

入的外汇数量内；

D 国内销售要求。外资企业的产品须有一部分在东道国境内销售，东道国需要进口的产品，外资企业产品 有“进口替代作用”。 《TRIMS》要求成员的投资法律取消上述规定。

二、《服务贸易总协定》（《建立WTO协定》附件一 B ） p398 包括前言及6个部分，共有29个原则性条文。服务贸易是美国《1974年贸易法》首先规定的内容。以美国为首的西方国家利用在服务贸易上的优势，把服务贸易议题强加给GATT第8轮多边贸易谈判。

组成：一、协定文本 二、附录

三、各国市场准入具体承诺清单

↘

服务贸易的四大内容。

近年来服务贸易发展很快，说明发达国家提出这个议题还是具有“前瞻性”；但是，由于经济发展的不平

ABCD自然人流动商业存在→包括直接投资 跨境消费→旅游跨境交付 衡，有关服务贸易的国际谈判和立法几乎没有进展。