2007年国家司法考试真题解析卷三

2007年国家司法考试试卷三真题解析 一、单项选择题

4．甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？ A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 【答案】D

【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。甲乙双方只是处于缔结合同的阶段，合同尚未成立，谈不上违约责任的问题，因此 A 项错误。 《合同法》第 42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中，甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任，因此 B 项错误。 甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。因此 C 项错误，D 项正确。

【常见错误】有的考生认为甲的行为属于缔约过失，因此误选了 B。

6．乙买甲一套房屋，已经支付 1/3 价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？

A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B．合同无效，甲应返还所受领的价款 C．合同有效，甲应继续履行合同 D．合同有效，应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失 【答案】C 【逐项解析】《物权法》第 15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关，因此 AB 两项错误。 《合同法》第 110 条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此 C 项正确。

《合同法》第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（；三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本题中，甲主张解除合同缺乏法律依据，因此 D 项错误。

【常见错误】有的考生误认为房屋买卖合同以登记为生效要件，因此误选了 A 或 B。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

7．张某发现自己的工资卡上多出 2 万元，便将其中 1 万元借给郭某，约定利息 500 元；

另外 1 万元投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某

的 1 万元到期未还，投入股市的 1 万元已获利 2000 元。下列哪一选项是正确的？ A．张某应返还给单位 2 万元 B．张某应返还给单位 2．2 万元 C．张某应返还给单位 2．25 万元 D．张某应返还给单位 2 万元及其孳息 【答案】D 【逐项解析】《民法通则》第 92 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本题中，由于单位工作人员的失误，张某的工资卡上多出两万元，对张某而言这属于不当得利。《民通意见》第 131 条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”因此 D 项正确。

A 项的错误在于未计算孳息。B 项、C 项的错误在于对孳息的计算不准确。 【常见错误】有的考生误认为孳息是 2500 元，因此误选了 C。

8．甲公司通过电视发布广告，称其有 100 辆某型号汽车，每辆价格 15 万元，广告有效期 10 天。乙公司于该则广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？

A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任 C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任 【答案】A 【逐项解析】《合同法》第 15 条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视 为要约。”可见商业广告在特定情况下也可构成要约。 《合同法》第 14 条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”本题中，甲在广告中说明了汽车的型号、数量、价格，内容可谓具体确定；甲还声称广告的有效期为 20 天，其实是表明经受要约人承诺，甲即受该意思表示约束。因此，甲发布的该广告可以认定为要约。乙公司于该则广告发布后第

5 天自带汇票去甲公司买车构成承诺，买卖合同成立。如今车全部售完，无货可供，甲应承担违约责任，因此 A 项正确，BCD 错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生认为商业广告肯定是要约邀请，合同未成立，因此误选了 B 或 D。 14．甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮，置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的？ A．甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权 B．乙以该雄狮为背景拍照纪念不构成侵权 C．丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品 D．丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标

【答案】B 【逐项解析】甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮属于创作艺术作品的行为，甲依法取得该作品的著作权。

甲将雄狮置于公共场所，并不意味着放弃著作权，相反这正是权利人在行使自己的著作权（展览权），因此 A 项错误。 《著作权法》第 22 条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：„„（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像„„”

因此 B 项正确。

《著作权法》第 47 条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外„„”丙以该雄狮为范本制作和销售纪念品属于复制、发行甲的作品的行为，构成了对甲的著作权的侵害，因此 C 项错误。 《商标法》第 31 条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本条所称“在先权利”就包括著作权、姓名权、商号权等权利。因此 D 项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生认为以该雄狮为立体造型申请注册商标并不影响甲的著作权，因此误选了 D。

15．甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的？

A．乙的制造行为不构成侵权 B．丙的销售行为不构成侵权 C．丁的使用行为不构成侵权

D．丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任 【答案】D 【逐项解析】《专利法》第 11 条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得 的产品。”可见 ABC 三项均不正确。 须注意的是，《专利法》第 63 条第 1 款规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：„„（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的„„”本题中乙的制造行为是在甲公司取得专利权之后，不得适用该规定予以处理，乙的行为仍然构成侵权行为。 《专利法》第 63 条第 2 款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”可见 D 项正确。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生以《专利法》第 63 条第 2 款的规定为依据，而误选了 A；有的考生误认为丙、丁的行为不构成侵权（其实他们的行为仍然构成侵权，只不过不承担赔偿责任）。 19．飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了 \"本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险\"的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？ A．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任 B．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 C．黄某有权依据《消费者权益保》获得双倍赔偿 D．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉 【答案】B

【逐项解析】飞跃公司在安装程序中作出的“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己

承担一切风险”的声明属于格式条款。《合同法》第 40 条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”据此，飞跃公司该免责条款无效，黄某不受其约束，因此 A 项错误，B 项正确。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 《合同法》第 113 条第 2 款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保》的规定承担损害赔偿责任。”消费者获得双倍赔偿的前提是经营者存在欺诈行为，而本题中飞跃公司并无欺诈行为，黄某无权获得双倍赔偿，因此 C 项错误。

该软件质量存在瑕疵，飞跃公司应承担瑕疵担保责任，黄某有权提起违约之诉；该软件运行中误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件，构成对黄某财产权的侵害，黄某有权提起侵权之诉。《合同法》第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。”可见，黄某在侵权之诉、违约之诉二者之间只能择一行使，不得同时提起侵权之诉和违约之诉，因此 D 项错误。 【常见错误】有的考生认为既然黄某同意飞跃公司的免责声明，飞跃公司就无须承担赔偿责任，因此误选了 A；有的考生认为请求权竞合时可以同时提出，因此误选了 D。 20．甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？ A．应由郭某承担赔偿责任 B．应由甲公司承担赔偿责任

C．应由甲公司与郭某承担连带责任 D．应由甲公司与徐某承担连带责任 【答案】C 【逐项解析】《人身损害赔偿司法解释》第 10 条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应 的赔偿责任。”据此，定作人徐某无须承担责任。 《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第 1 款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本题中，甲是雇主，郭某是雇员，郭某在从事雇佣活动中因重大过失（忘记拴上车厢挡板）致蒙某坠地受伤，应由甲公司与郭某承担连带责任。因此，C 项正确，ABD 三项错误。

【常见错误】有的考生认为应由被帮工人郭某承担全部责任，因此误选了 A。 二、多项选择题

56．2000 年 1 月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值 10 万元。约定首付 2 万，余款分三期付清，分别为 2 万、3 万、3 万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。2000 年 8 月甲以 2 万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？

A．乙可以解除合同，要求甲承担违约责任 B．乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费 C．乙可以请求丙返还原物，但须支付丙 2 万元购买费用 D．丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任 【答案】ABD 【逐项解析】《合同法》第 167 条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支 付该标的物的使用费。”因此 AB 项正确。由于甲乙双方约定全部价款付清前乙公司保留潜

水设备的所有权，因此甲将该设备卖给他人的行为属 于无权处分。《物权法》第 106 条第 1 款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”由于该设备价值 10 万元，而甲以 2 万元将其卖给丙，并非以合理的价格转让，因此丙不能通过善意取得制度取得该设备的所有权，乙有权依据所有物返还请求权要求丙返还该设备。至于丙支付的 2 万元购买费用属于甲丙之间的关系，与乙并无关联，乙无须向丙支付该项费用。因此 C 项错误。

甲丙签署了买卖合同，出卖人甲有义务向丙交付标的物，并移转标的物的所有权，如今甲实际上无法履行该义务，丙有权要求甲承担违约责任，D 项正确。

【常见错误】有的考生认为甲将设备卖给丙属于无权处分，买卖合同效力未定，不可能产生违约责任，因此未选 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

58．甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的？

A．产品包装盒的版权属于甲公司 B．乙公司侵害了丙的复制权 C．甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权 D．甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利 【答案】BCD 【逐项解析】《著作权法》第 17 条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”据此，产品包装盒的版权属于受托人乙，因此 A 项错误。

根据《著作权法》第 10 条的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。乙公司制作的包装盒上未经丙许可使用了其画《翠竹》作为背景图案，乙的该行为侵害了丙的复制权，因此 B 项正确。 甲公司将侵害他人著作权的产品包装盒投入市场，尽管甲并不知情，但仍然属于未经许可使用他人的作品，依然构成侵权，因此 C 项正确。 《专利法》第 23 条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”由于产品包装盒上使用了他人的作品，甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利，因此 D 项正确。

【常见错误】有的考生认为甲公司主观上没有过错，不构成侵权，因此未选 C。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 59．甲创作并演唱了《都是玫瑰惹的祸》，乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载。乙公司侵犯了甲的哪些权利？ A．信息网络传播权 B．广播权 C．表演者权 D．发行权 【答案】AC

【逐项解析】根据《著作权法》第 10 条的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。乙公司未经许可，通过信息网络向公众传播甲的作品，侵害了其信息网络传播权。因此 A 项正确。

根据《著作权法》第 10 条的规定，广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。本题中乙的行为不涉及到广播权，因此 B 项

不正确。

表演者权是指表演者基于其表演而享有的各项权利的总称，其中就包括许可他人通过信息网络向公众传播其表演的权利。乙的行为构成了对甲表演者权的侵害，C 项正确。

根据《著作权法》第 10 条的规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。乙的行为未构成对甲的发行权的侵害，D 项错误。 【常见错误】有的考生认为乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载的行为侵害了甲的广播权或发行权，因此误选了 B 或 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

60．甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？ A．甲提供资金是完成创作的保障，应为作者 B．乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者

C．戊提供了生活素材，应为作者

D．丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说 【答案】ABC

【逐项解析】根据《著作权法》第 11 条的规定，创作作品的公民是作者。本题中，甲仅仅提供资金，未参与创作，不是作者；乙作为组织者，也未参与创作，不是作者；丙写提纲，丁写初稿，丙修改，可见该作品是合作作品，丙、丁均是作者；戊仅仅提供生活素材，未参与创作，不是作者。因此 ABC 三项均不正确。 《著作权法实施条例》第 9 条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”本题中，《小河弯弯》的作者是丙、丁二人，丁有权自行将小说发表，只不过取得的收益应与丙分配。因此 D 项正确。

【常见错误】有的认为既然甲提供物质保证，甲应是作者，因此未选 A；有的认为乙是组织者，且提供了一些咨询意见，应作为作者，因此未选 B。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

61．甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了\"茉莉花\"文字及图形商标。下列哪些未经许可的行为构成侵权？

A．乙公司在其制造的纸手帕包装上突出使用\"茉莉花\"图形 B．丙商场将假冒\"茉莉花\"牌纸手帕作为赠品进行促销活动 C．丁公期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注\"茉莉花香型\" D．戊公司购买甲公司的\"茉莉花\"纸手帕后，将\"茉莉花\"改为\"山茶花\"重新包装后销售

【答案】ABD 【逐项解析】《商标法实施条例》第 50 条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”因此乙公司的行为构成侵权，A 项正确。 《商标法》第 52 条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：„„（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的„„”丙商场将假冒\"茉莉花\"牌纸手帕作为赠品进行促销也是一种变相的销售活动，已经构成了侵权，B 项正确。 丁公司在产品包装上标注“茉莉花香型”，只是说明产品的特性，不构成商标侵权，本题不应选 C 项。

《商标法》第 52 条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：„„（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的„„”据此戊公司的行为构成了侵权，D 项正确。

【常见错误】有的考生误认为丙商场的行为不是销售，因此未选 B。

62．商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请？

A．将\"红旗\"文字商标使用于油漆商品上 B．将\"敌尔蚊\"文字商标使用于驱蚊商品上 C．将\"光明\"文字商标使用于灯泡商品上 D．将\"红高粱\"文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上 【答案】BD

【逐项解析】根据《商标法》第 10 条的规定，与中华人民共和国国旗相同或近似的标志不得作为商标使用。我国的国旗是五星红旗，用“红旗”作为文字商标应当是允许的，因此本题不能选 A。

《商标法》第 11 条第 1 款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。””敌尔蚊”仅仅直接表示驱蚊商品的功能、用途，不得作为商标注册， B 项可选；“光明”并非直接表示灯泡商品的功能，可以作为商标注册，不能选 C 项；“红高粱”仅仅直接表示了商品的主要原料，不得作为商标注册，D 项可选。 【常见错误】有的考生认为“红旗”与我国国旗近似，因此误选了 A 项；有的考生认为“敌尔蚊”具有显著特征，便于识别，可作为商标注册，因此未选 B 项；有的考生认为“光明”仅仅直接表示灯泡商品的功能，不得作为商标注册，因此误选了 C。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

63．甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至。下列哪些选项是正确的？

A．乙侵犯了甲厂的商业秘密 B．饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性 C．乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿 D．甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料

【答案】BD 【逐项解析】《反不正当竞争法》第 10 条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”本题中，乙是通过化验方法破解了该饮料的配方，并非以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取甲的商业秘密，不属于侵害他人商业秘密的行为，因此 A 项错误。

《专利法》第 22 条第 2 款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”本题中甲将饮料配方作为商业秘密予以保护，该配方尚未为公众所知，仍然具有新颖性。因此 B 项正确。 C 项于法无据，不正确。

《专利法》第 63 条第 1 款规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：„„（二）在

专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的„„”因此 D 项正确。

【常见错误】有的考生认为乙获取甲的商业秘密就构成了侵权，因此误选了 A。 三、不定项选择题 （一）

某市 A 乡农户甲于 2006 年 3 月 1 日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡 1 万只，乙公司应在 3

月 21 日前支付 5 万元的首期价款，甲从 4 月 1 日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。 3 月 20 日，乙公司得知该市的 B 乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管 B 乡临近 A 乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。3 月 25 日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。

2006 年 3 月 10 日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定 4 月 10 日至 20 日期间送货上门，甲验收后 10 日内付款。甲在 3 月 26 日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。请回答 91-93 题。 91．关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是： A．乙公司虽在 3 月 21 日没有付款，但不应承担违约责任 B．甲 3 月 20 日电话中关于将不交货的表示构成违约 C．甲不需承担不能交付标的物的违约责任 D．乙公司有权解除合同 【答案】CD

【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。《合同法》第 68 条规定：“应当先

履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化（；二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本题中，仅仅是该市的 B 乡发生了鸡瘟，A 乡并未发生鸡瘟，乙公司无权以《合同法》第 68 条为依据行使不安抗辩权，如果乙公司未按照约定在 3

月 21 日前支付 5 万元的首期价款，则应承担违约责任。因此 A 项错误。 《合同法》第 67 条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本题中，乙公司应先履行义务，甲应后履行义务，倘若乙公司不按时付款，则甲可以以《合同法》第 67 条为依据行使顺序履行抗辩权，拒绝向乙公司交货。因此 B 项错误。

《合同法》第 117 条第 1 款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《合同法》第 118 条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”本题中，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，这属于由于不可抗力不能履行合同，而且甲及时将有关情况通知了乙公司，因此甲可以根据不可抗力免责， C 项正确。

《合同法》第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的„„”本题中，由于不可抗力致使活鸡买卖合同的目的已经无法实现，乙公司有权解除合同， D 项正确。

【常见错误】有的考生认为乙公司可行使不安抗辩权，因此误选了 A。

92．关于甲与丙公司之间关系，表述正确的是： A．由于甲所养殖的鸡只于 3 月 25 日已经大部灭失，合同自动解除 B．甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任 C．甲有权单方解除合同，但是应赔偿丙公司的损失 D．丙有权要求甲继续履行合同 【答案】BD

【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。合同解除必须通过解除行为实现，要么是双方当事人协商同意，要么是一方当事人行使解除权，而不可能是合同自动解除，因此 A 项错误。根据《合同法》第 94 条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本题中，仅仅是由于不可抗力导致鸡只死亡，不妨碍饲料买卖合同的目的的实现，甲不能仅仅因为鸡只死亡而解除合同，其取消交易的行为构成违约，丙有权要求甲继续履行合同，因此 B 项正确，C 项错误，D 项正 确。

【常见错误】有的考生认为出现了不可抗力甲有权解除合同，因此误选了 C。 93．假设甲所养的鸡并未因失火导致鸡棚倒塌所灭，但当地为防止疫情爆发，自 3 月 21 日起对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，一旦发现疫情即全部扑杀，乙知情后没有支付首期价款，关于甲、乙之间关系，表述正确的是：

A．虽然乙公司在 3 月 21 日前没有付款，也不应承担违约责任 B．甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务 C．如果双方协商解除合同，甲应当适当赔偿乙公司的损失 D．如果双方协商解除合同，乙公司应当适当赔偿甲的损失 【答案】AB 【逐项解析】《合同法》第 68 条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当 承担违约责任。”本题中，由于当地对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，乙公司可以行使不安抗辩权，因此 A 项正确。《合同法》第 67 条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本题中，乙公司应先履行义务，甲应后履行义务，乙公司不按时付款，甲有权以《合同法》第 67 条为依据行使顺序履行抗辩权，拒绝向乙公司交货。因此 B 项正确。

本题中，合同无法履行是由于不可抗力（管制）导致的，双方当事人均无须承担赔偿责任，因此CD 两项错误。

【常见错误】有的考生认为本题不具备不安抗辩权的要件，因此未选 A；有的考生认为本题不具备顺序履行抗辩权的要件，因此未选 B。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 （二）

2007 年 4 月 2 日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价 20 万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于 2007 年 5 月 20 日出租给叶某，租期为 2 年。2007 年 5 月 29 日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于 2007 年 6 月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回答 94-96 题。 94．如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：

A．王某无权请求丁某返还房屋 B．王某有权请求丁某返还房屋

C．小王无权请求丁某返还房屋 D．小王有权请求丁某返还房屋 【答案】AC 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。《合同法》第 135 条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”在本案中，王某与丁某达成了房屋买卖的协议，王某应承担将房屋交付给丁某以及将房屋所有权转移给丁某的义务，因此王某无权请求丁某返还房屋，故 A 项正确，B 项错误。

小王作为王某的继承人，应承受王某的权利及义务，小王同样无权请求丁某返还房屋，故 C 项正确， D 项错误。 【常见错误】有的考生混淆了房屋买卖合同与房屋所有权的转移，误认为房屋买卖合同以登记为有效要件，进而认定本案中买卖合同无效，从而误选了 C 或 D。

95．如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是： A．杜某无权请求丁某返还房屋 B．杜某有权请求丁某返还房屋 C．杜某无权请求叶某返还房屋 D．杜某有权请求叶某返还房屋 【答案】BC

【逐项解析】我国法律并未一概禁止“一物二卖”，从本题提供的信息来看，小王与杜某之间不存在恶意串通，二者之间的房屋买卖合同应为有效，加之双方业已办理了房屋所有权移转登记，可以认为杜某已合法有效取得房屋的所有权。杜某可以基于所有物返还请求权要求丁某返还房屋。因此 A 项错误，B 项正确。 王某依据买卖合同将房屋交付给丁某后，丁某将其出租给叶某，丁某与叶某之间的房屋租赁合同有效。 《合同法》第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”尽管小王通过继承取得房屋的所有权，继而杜某通过买卖取得房屋的所有权，均不影响叶某的租赁权，杜某无权请求叶某返还房屋。因此 C 项正确，D 项错误。 【常见错误】有的考生误认为“一物二卖”属于违法行为，小王与杜某之间的买卖合同无效，因此误选了 A；有的考生未适用“买卖不破租赁”规则，因此误选了 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调， 错了不应该。

96．关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是： A．交付标的物是房屋买卖合同的有效要件 B．小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某 C．房屋所有权转移自记载于不动产登记薄时发生效力 D．该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料 【答案】BCD 【逐项解析】《合同法》第 135 条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”可见，交付标的物并非房屋买卖合同的有效要件，而是合同有效成立后，出卖人小王应当履行的一项合同义务。因此 A 项错误。 《物权法》第 29 条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”可见，小王于 2007 年 5 月 29 日成为房屋的所有权人。但《物权法》第 31 条规定：“依照本法第二十至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权 效力。”因此 B 项正确。 《物权法》第 14 条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”因此 C 项正确。

《物权法》第 18 条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”可见 D 项正确。

【常见错误】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。有的考生认为小王是通过继承取得房屋所有权，因此无须登记，故而未选 B；有的考生误认为不动产物权变动自提出登记申请时或者发放不动产权属证书时发生效力，故而未选 C。