【原创】二审改判支持上诉人的全部请求的一起买卖合同纠纷案二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

上诉人毛XX不服新都区人民（2018）川0114民初8877号《民事判决书》依法上诉一案，现发表如下代理意见：

一、一审对证据的采信违反了证据优势原则。

本案中，被上诉人杜X、刘X一审没有出庭，二审经两次传票传唤不但没有到庭参加诉讼，更没有证据反驳上诉人毛XX的证据和主张，根据法律规定应当承担举证不能的后果。简言之，上诉人提供的证据优势十分明显。

首先，上诉人不但有供货单，还有时隔两年后被上诉人的付款银行流水记录。2014年9月14日，曾经委托律师发律师函催收的律师函复印件、邮政快递EMS单（有邮戳）、EMS签收记录（显示：2014年9月17日投递并签收），这些都足以证明上诉人履行了催收义务，而且被上诉人是签收了律师函，对其内容也是明知的。

其次，在2014年催款无果的情况下，上诉人的丈夫个体经营者的实际经营人朱XX又委托了律师起诉，2015年10月23日起诉后，眉山市东坡区人民曾于2015年11月25日在《四

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川法制报》发布了《人民公告》，依法公开向杜X和刘X送达了开庭法律文书，并向其告知了诉讼主张其支付购买服装款38万余元的相关内容。的公告同样具有催收的法律效力，而被上诉人仍然不予理睬，这依法属于完成送达，视为被上诉人对欠款金额是明知的。2017年，上诉人一方又继续委托律师向二被上诉人送达律师函催收货款，其维权从来没有停止过。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第七十五条规定：“人民对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民根据证据认定案件事实”。

最高人民关于《民事诉讼法》解释第一百零四条规定：“人民应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”。据此，人民应当采信上诉人的诉讼主张，支持上诉人的诉讼请求。

二、一审要求变更诉讼主体错误，请二审重视。

根据最高人民关于适用《中华人民共和国民事诉讼

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法》的解释，第五十九条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”一审中，因本案是XXX服装厂与被上诉人之间发生的

买卖合同关系，上诉人的丈夫朱XX是该服装厂的实际经营者，起诉时是以XXX服装厂的名义起诉的，但一审不受理，要求只

能以上诉人的名誉起诉，后来才修改起诉状得以立案。

严格说，本案一审在立案时对诉讼主体的处置都是错误的。但是，如果不按照一审要求修改原告，就不接收诉讼材料，上诉人的代理人只能按照的要求进行修改。对此，也请二审予以重视。

三、不论以谁的名誉起诉，被上诉人所欠货款都应当支付。

根据XXX服装厂实际经营者朱XX介绍，他们与杜X、刘X夫妻通过朋友介绍认识相识后，大家一起聊天，知道是同一个行业，杜、刘夫妻在金荷花6楼店面做裤子连锁销售。于是，2011年杜、刘夫妻到XXX服装厂做来料加工，后面杜、刘夫妻商量朱XX，要和其他客户一样不提供面料，直接看好款式下单，杜、刘根据自己看中的款式和双方认可的价格下单做生产。XXX服装厂在2011年11月召开下年订货会，每个产品款号都有具体用的什

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么面料、型号和成品裤子的价格表。杜、刘夫妻也和其他客户一样，通过看面料、款式、成品，确定自己所需要的订货产品款号和数量，并于当日下单裤子1万多条。XXX服装厂根据杜、刘夫妻下单数量生产，年后根据订单数量生产情况分批次送货，后面杜、刘夫妻根据订货产品的销量情况，又补了订单。

在那个时候，荷花池做生意的很多老板在单据上都没有双方的签字，大家都是凭借对客户的信任度，很多送货的情况大概都是在产品到达客户手里的时候，大家当面清点数量，核对无误后各人自己记账，到了付货款的时候双方再进行对账付款等不规范的交易。XXX服装厂当时在产品出货单据上还算是比较规范的了，基本都能做到由客户签字认可。杜、刘夫妻在XXX服装厂订单完成总交货数为11416条裤子，总金额为72.6万元（大写：柒拾贰万陆仟元整）。鉴于红磊亭服装厂对客户的信任和支持，一般是在客户收到产品的一个月后开始让对方回款。当时的回款方式基本都是现金给付，银行转账相对要少一些。杜、刘夫妻在收到XXX服装厂的产品（裤子）时，刚开始都是积极回款，比如：1万多元，2万多元、3万多元、4万多元，杜、刘夫妻都能间断性的用现金回款，回款情况也算是比较正常的，先后回款34.2万元（大写：叁拾肆万贰仟元整），总货款72.6万元减去已经支付的34.2万元，还欠38万余元。到后来出现几个月不付款的情况，上诉人一方开始找杜、刘告诉他都是做生意的，都需要资金周转，就一直和对方交涉付款时间，对方就一直借故这个月资

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金紧张，下个月给多付一点。

后来，上诉人丈夫朱XX找到杜、刘夫妻二人，他们称刚刚在新都区斑竹园镇的北欧知识城按揭了一套房子和购买了一辆别克轿车，等到生意有好转的时候，一定优先考虑上诉人厂里的货款，上诉人的丈夫朱XX碍于人情又一次相信他们。又过了一两个月，对方任然没有主动回款的意思，于是朱XX打电话给杜X，杜X说：“请您放心，就是卖血也会给你们回款的，你们对我支持很大不会拖欠你们一分钱的”。人心都是肉长的，大家都不容易，朱XX是个比较重情的人，既然对方已经把话说到卖血得份上了，就又一次相信他们。到了2014年春节的时候，上诉人到杜、刘的门面找他们收款，可是他们已经将门面转让，人去楼空。此后两年，上诉人的丈夫朱培东多次礼貌性的拎着礼品到杜、刘夫妻的家里去找他们催款，他们电话不接，人也避而不见。就这样一拖再拖，演变到了今天的这个情形。

根据上诉人丈夫朱XX的介绍，这个案件的事实就更加清楚，希望二审予以重视。

四、按照一审的判决，上诉人不但收不到货款，还有倒退款的法律风险，这不但对上诉人不公平，也不利于维护交易安全和诚实信用原则，敬请二审对此重视。

根据在案证据，实际上每一张送货单都是一份的买卖合同，

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无论是出于交易习惯，还是商业秘密的保护，在后面结算时补填单价都是合情合理的，并不违反法律规定。而且，根据法律规定，就算这个单价和金额，对被上诉人是否知情或者同意而质疑，但是其举证责任在被上诉人一方。按照审判实践，如果一方当事人签署了空白合同，按照最高人民的观点这是对另一方的无限授权，就算对方填写了数字或者其他内容，也应该承担责任。更何况，本案中上诉人一方从2014年至2018年一直持续的在上门、发律师函、诉讼等方式进行催收，一是在积极行使权利，二是如果不真实，谁会这么持续的催收呢？

因此，根据经验法则也不难判断上诉人的主张是合情合理合法的，应当得到支持。被上诉人数年来一直躲避，上诉人一方根本无法让其再行签字结算，如果一定要让上诉人找到被上诉人签字统一结算后才能收到货款，这不仅仅增加了上诉人的举证负担，还会放纵和变相支持被上诉人的不诚信行为，不利于维护交易安全。

以上代理意见，请二审予以重视并采纳！谢谢！

上诉人代理人：

四川高扬律师事务所律师 张洪

2020年10月8日

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