HR法律要点

一、招聘广告与录用条件

1、避免就业歧视：根据《就业促进法》第3、26—31、62条的规定，劳动者享有平等就业的权利，如遭受用人单位就业歧视，劳动者可直接向法院提起诉讼。因此在招聘广告中应避免涉嫌就业歧视，如包含对招聘者“性别、民族、婚姻状况、户籍、健康状况”等方面的不合理限制。

2、明确所招聘职位的录用条件：《劳动合同法》第39条明确规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件，单位可以立即解除劳动合同。因此明确的录用条件是用人单位行使合法解除劳动合同权利的前提。用人单位要想利用“不符合录用条件”在试用期辞退员工，前提是必须有明确的录用条件，并且该条件是在招聘录用员工之时，就已经向员工公示并经过员工确认的。

用人单位应对：

1、用人单位在招聘广告中应根据所招聘职位的要求，明确自已的招聘条件，并将此招聘广告存档备查。 2、录用条件内容庆当明确化、具体化。一般录用条件主要内容：工作能力方面（如学历、工作经验、专业技能等）；身体状况方面（如没有不适合从事相关工作的疾病等）；工作态度方面（如遵守公司的规章制度等）；法律规定方面（如与其他任何单位不存在劳动关系等）；以及其它特殊要求。

3、各职位的录用条件应事先向劳动者公示，并保留相应的公示证据。公示方法：通过招聘广告来公示，并采取一定方式予以固定和保留；员工入职时，向其明示录用条件，并要求员工签字确认；劳动关系建立以前，在《录用通知书》中向员工明示录用条件，并要求其签字确认；在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形。

二、录用通知的发放

关于《录用通知书》的性质和法律效力,《劳动合同法》未作出明确规定，由于在很多用人单位眼里，《录用通知书》不是正式的劳动合同，没有法律效力，因此在《录用通知书》的设计、发送及撤销方面都很随意，容易引发大量劳动争议。

当《录用通知书》和劳动合同规定的条款发生冲突时，根据劳动法律法规的基本原则，很可能会作出有利于劳动者的解释，使用人单位承担不利后果，因此，用人单位有必要在签订劳动合同时约定《录用通知书》失效，或者应约定在两者发生冲突时，以劳动合同规定的条款为准。

根据《合同法》第13—26条的规定，一项合同的订立要经过要约和承诺两个程序。录用通知书符合要约的全部特征，一经用人单位发出，则对用人单位和个人均产生法律约束力，任何一方违反都应承担违约责任。

用人单位应对：

1、HR应在录用通知书中逐一列明不予录用的除外情形，以保留一定的录用主动权，录用通知书一经发出即具有了法律效力，单位不得随意单方面变更其中内容。

2、用人单位在制作和签发录用通知书时，应注意两点：其一、明确应聘者应予承诺的期限，如应聘者不能按期确认，公司有权取消此职位或另招新人。其二、明确约定违约责任。 3、录用通知书与体检的先后顺序：应先让劳动者体检合格以后再发出录用通知书，这样用人单位既可以根据体检结果来决定是否录用员工，又能避免涉嫌就业歧视，引发劳动争议。 4、录用通知书只表明用人单位愿意以一定条件接纳劳动者为其工作的意向，它和正式的劳动合同还是有区别的，因此，单位一旦录用员工，应尽快和员工签订劳动合同，由劳动合同规范双方的权利义务，以避免承担不利的法律后果。

三、拟录用员工的入职审查和管理

对拟录用员工的入职审查和管理，重点在于对招聘过程中得到的劳动者相关信息的固定和整理，这不仅有利于规范用人单位的用工管理，更重要的是为将来可能发生的劳动争议留存证据。 1、年龄审查：身份证明（年满16周岁的劳动者）；

2、资质审查：与应聘职位相关的学历证明和各种资格证明；

3、劳动关系状态审查：离职证明（招用了与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单

位造成损失的，用人单位应当承担连带赔偿责任），保密协议、竞业限制协议；

4、体检报告：对劳动者身体状况的知情权，用人单位在就业体检中，不得要求乙肝项目检测，不得因劳动者是乙肝病原携带者而拒绝予以招用或辞退。

用人单位应对:

1、要求员工提供身份证、学历证明、资格证明、离职证明和体检证明等文件的原件、以及家庭住址和联系电话等个人信息，一一核实并保留复印件存档。

2、有关员工“通讯地址”的特别提醒：劳动争议发生后，用人单位常因为不能提供合法送达相关文件的书面证据而承担败诉后果，为避免上述问题的发生，用人单位须要求新员工在填写《员工入职信息登记表》等文件中明确其个人通讯地址或紧急状态下联系人的通讯地址，并且确认上述地址为本用人单位向员工送达各类法律文书或工作文书的送达地址，用人单位以挂号信方式向上述地址邮寄文件，即视为该文件已向员工本人送达。

四、单位的如实告知和禁止担保的义务 1、员工入职前，单位承担如实告知义务（《劳动合同法》第8条规定）。

具体包括：劳动者的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、工作时间、假期、劳动合同期限、培训计划等。

2、禁止单位扣押证件、要求担保和收取财物

《劳动合同法》第9、84条明确规定，用人单位招用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。如发生上述行为，单位将被处以行政处罚并须承担相应的赔偿责任。（如仓管员、司机、财务人员等——人保、户保、财保）

用人单位应对：

1、用人单位的告知义务会对合同效力产生影响，隐瞒或虚构真实情况，诱使劳动者作出错误的判断而签订劳动合同，将被认定为欺诈，单位应承担由此导致的劳动合同无效的赔偿责任。因此，用人单位应在《员工入职信息登记表》或《劳动合同》等文件中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、职业危害、安全生产状况、劳动报酬和其他与工作相关的情况，并请劳动者签名确认。

2、员工入职时，用人单位务必不能以任何形式收取和扣押劳动者的财物，或采取其他方法变相为之，如收取报名费、培训费、服装费等，或扣押员工一个月工资或一部分工资。同时，不能要求劳动者提供任何其他形式的担保，包括人保或户保以及财保，否则，不但达不到预期的担保作用，还将被处以行政处罚。——《劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》

试用期管理

一、试用期期限

1、试用期的法定上限 3个月≤劳动合同期限<1年 1年≤劳动合同期限<3年 劳动合同期限≥3年

注：借助于《民法通则》中对“本数”的界定来理解，民法所称“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。由此可见，3年期的劳动合同就可以约定6个月的试用期；1年整的劳动合同则可以约定2个月的试用期，用人单位无需为了“凑足”试用期而增加劳动合同期限。

2、试用期的延长和缩短

实践中，用人单位可以根据实际情况提出延长或缩短对劳动者的考察期限，但是必须满足以下3个条件：1)、用人单位与劳动者协商一致；2)、延长后的试用期不得超过法定上限；3)、必须在之前约定的试用期届满前延长。

用人单位应对：

1、用人单位应当按照《劳动合同法》的规定和岗位的实际情况确定合法合理的试用期期限。试用期并非越长越好，也不应当千篇一律，用人单位HR应针对不同的劳动者、不同的岗位、不同的劳动合同期限、对试用期进行“个性化”的设置。

2、用人单位应当谨慎决定是否延长试用期，如果用人单位要在法定上限内延长试用期，首先必须在之前约定的试用期届满前与员工达成一致或征得员工的同意，同时。为了避免事后取证难的风险，建议用人单位务必采用书面形式征求劳动者的意见，劳动者同意的，让其签字确认。

二、试用期工资和福利待遇 1、试用期工资

《劳动合同法》对于试用期的员工工资标准确定了两条原则： 1) 试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准；

2) 试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%.

注：用人单位注册地和劳动合同履行地不一致时，如果用人单位和劳动者在劳动合同中对于适用哪一地的最低工资标准未做约定，则直接根据法律规定适用劳动合同履行地的标准，该标准高于还是低于注册地的标准在所不问。如果用人单位和劳动者约定适用用人单位注册地的标准，则前提条件必须是注册地的最低工资标准高于劳动合同履行地的标准，否则，该约定无效。所以，用人单位不能事先约定或直接适用较低的最低工资标准。

2、试用期福利待遇

事实上，自用工之日起，劳动者就与用人单位缔结了劳动关系，劳动者享有法律规定的全部权利，用人单位应当按照法律规定和劳动合同约定履行全部义务，这并不因劳动者处于试用期而有所不同。因此，除了试用期工资标准可以在法律规定的范围内区别于转正后的工资，其他方面，用人单位均应像对待正式员工一样对待试用期员工，维护试用期员工的相关权益，包括缴纳社会保险和提供其他福利待遇等。

三、试用期的约定限制

1、部分劳动合同不得约定试用期：

1) 短期劳动合同，劳动合同期限不满3个月的（不包括正好3个月的劳动合同）； 2) 以完成一定工作任务为期限的劳动合同； 3) 非全日制用工的劳动合同。

2、试用期不得单独设定

试用期≤1个月 试用期≤2个月 试用期≤6个月 不少用人单位在劳动者入职时只与其签订试用期协议，而不签收订劳动合同，对此，《劳动合同法》明确规定，如果用人单位只约定了试用期，没有约定劳动合同期限的，则试用期不成立，该期限视为劳动合同期限。

3、试用期只能约定一次

《劳动合同法》明确禁止，用人单位对劳动者反复约定试用期，即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据这一规定，员工与A公司解除劳动合同，到B公司工作两年后，又重新回到A公司工作，A公司也不得与其重新约定试用期，即使岗位与之前不一样了。（可以约定转岗考察期）

4、违法约定试用期的法律后果 1) 由劳动行政部门责令改正；

2) 支付赔偿金：本规定主要针对的是用人单位约定试用期超过法定上限或违法延长试用期的情况，如果违法约定的试用期已经实际履行的，则用人单位应以劳动者试用期满月工资标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3) 补足差额，支付经济补偿金：如果用人单位在试用期内剥夺和克扣劳动者全部或部分权益，劳动者可以要求用人单位提供和补足，同时，还可以根据法律的规定，要求用人单位支付相应的经济补偿金。如用人单位约定的试用期工资低于前述法定标准，劳动者可以要求用人单位补足之前少发的部分，并支付相当于少发部分的25%的经济补偿金。——《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第4条规定。

四、试用期内劳动合同的解除

1、劳动者在试用期内解除劳动合同

1) 劳动者解约的条件：根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，即可以解除劳动合同。也就是说不需要任何理由，也不需要满足任何条件。 2) 特殊情形下的解约处理：

a、用人单位出资对员工进行培训，员工在试用期内解约的，用人单位无权要求员工支付违约金或赔偿培训费用； b、用人单位出资招用员工，员工在试用期内解约的，用人单位可以要求员工赔偿招收录用支付的相关费用，如猎头费用。——《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条第1项规定。

2、用人单位在试用期内解除劳动合同 1) 用人单位解约的条件：

a、劳动者在试用期被证明不符合录用条件的；

HR在解除劳动合同时应把握好以下几点：合法、清晰、明示的录用条件；有效的试用期评估考核；必须在试用期届满前作出解除决定。

b、劳动者具有其他过错性解除情形之一的。

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者存在一定过错，用人单位可以解除劳动合同。 c、劳动者具有非过错性解除情形之一的。 2) 用人单位解约的程序：

a、应当向劳动者说明理由； b、经过工会程序。

3）用人单位解约的法律后果

a、如果劳动者具有过错性解除情形之一的，包括“在试用期被证明不符合录用条件”，用人单位解除劳动合同后无需支付任何经济补偿。

b、如果劳动者具有非过错性解除情形之一的，用人单位解除劳动合同后应当按规定支付经济补偿，此外，用人单位还需提前30日书面通知劳动者本人或支付相当于1个月工资的代通知金。 用人单位应对：

1、由于用人单位对劳动者试用期内不符合录用条件负有举证责任，因此HR在日常管理中应当做好招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度的完善。同时应当树立较强的证据意识，让员工签字确认。 2、试用期评估考核应当提前，尽量不要在试用期即将届满时才进行。

规章制度

一、规章制度的生效要件

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，一个用人单位的规章制度要具有法律效力，能有效的约束员工，应当具备3个条件：第一，规章制度的内容具有合法性；第二，制定和通过应经过民主程序；第三，应向劳动者公示。

1、内容合法：指用人单位的规章制度内容符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触，如发生抵触，则相抵触的部分是无效的。对于没有相关法律规定以及法律没有禁性规定的，用人单位可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则制定相应的规章制度。——用人单位“行规”必须是合法的，否则内容无效。

2、民主程序：包括两个步骤，第一步是讨论程序，即与全体职工或职工代表讨论规章制度草案，全体职工或职工代表可提出方案和意见；第二步是协商确定程序，即用人单位与工会或者职工协商确定规章制度文本。

——《劳动合同法》第4条第2款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果用人单位和职工或工会经平等协商无法达成一致，那么最后的决定权还在用人单位手里。如果该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第80条寻求救济。

——用人单位没有组建工会，不会影响规章制度的生效。工会是用人单位职工自愿结合的组织，法律并不强制用人单位必须建立工会。如果用人单位职工没有组建工会，制定和修改规章制度可以与民主选举的代表平等协商，不会影响规章的效力。

3、公示程序：作为用人单位内部的规章制度必须对其适用的人公示，未经公示的用人单位内部规章制度，对员工不具有约束力。

——关于公示的方式及形式，法律上均无明文规定。实践中可用作公示或告知的手段很多，比如，将规章制度张贴在公告栏；利用内部网络进行公示；或发送“公共邮件”等，这些方法虽简捷高效，却不能有效地防范法律风险，并且存在举证困难的问题。建议用人单位发放制度小手册的办法作为公示手段，让员工签收，并确认已知悉该规章制度的全部内容且同意遵守。或是在培训员工学习公司规章制度时，让员工在各制度上确认签收并保存记录。

4、用人单位规章制度违法的法律后果：

1）实体违法：由劳动行政部门责令改正常；承担赔偿责任；劳动者可以解除劳动合同，用人单位还应支付经济补偿。

2）程序违法：未经过民主程序制定和公示的规章制度，对劳动者不具有约束力，用人单位不能援用相关的内容对劳动者作出处理，但实务中，对于未经过民主程序或经过平等协商仍无法达成一致而制定的规章制度“网开一面”，即只要其内容不违技法律、法规的规定，就可以作为用人单位用工管理的依据。

二、规章制度的制定

1、内容合理：用人单位的规章制度在保证合法性的同时，还必须注意合理性，如果用人单位的规章制度超出合理的范围，也很可能被认定无效。

——案例分析：一家生产烟花爆竹的用人单位规定，职工在单位车间内吸烟，一经发现用人单位即可解除劳动合同。一家在写字楼里办公的商贸公司也规定，员工在公司办公室内吸烟，公司即可解除劳动合同。 点评：对于生产烟花爆竹的用人单位，员工在车间内吸烟是极其危险的，因此，在规章制度中将吸烟作为劳动合同的解除条件是很有必要的，也是很合理的；但是对于一般公司而言，吸烟行为就是一般的违纪行为，若用人单位将该行为作为解除条件，就存在很大的不合理性。

2、细化标准：对于“严重违纪”、“不能胜任工作”、“严重失职”、“重大损害”等等，这些《劳动合同法》中的原则性的概念，用人单位完全可以通过相关制度的完善和标准的细化来达到对自已有利的局面，从而在法律允许的范围内实现更自主的用工管理。

3、规章制度和劳动合同的关系：

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致时，劳动者有权选择适用对其有利的劳动合同的约定。

也就是说，选择权在劳动者手里，如果劳动者选择适用劳动合同的约定，那么，用人单位规章制度的相关规定将不被适用。这是因为，规章制度是用人单位对员工管理的依据，管理范围为多数员工的一般行为，是规范劳动权利义务的一般标准；劳动合同形成于劳动者与用人单位双方，是双方协商一致的结果，也是规范双方权利义务的特殊约定。因此，按照“特殊优于一般”的法律效力原则，用人单位与劳动者在劳动合同中的特殊约定的法律效力高于规章制度的一般规定，应被优先适用。

HR应注意事项：

1）避免将规章制度作为劳动合同的附件。

用人单位将规章制度作为劳动合同的附件，导致的最大问题就是，对规章制度的修订也不得不适用劳动合同变更的程序，也就是说，任何修改都必须经过和单个劳动者的协商一致，如果某个劳动者不同意变更的话，用人单位还必须按照原规章制度继续履行，这将使得对规章制度的修改变成一件充满变数的难事。

2）在制定或修改规章制度时，避免和劳动合同已经明确约定的内容出现冲突或不一致。由于在出现冲突时，劳动者有权选择适用在劳动合同中约定的、对其有利的内容，因此，用人单位HR在制定或修改规章制度时，应当尽可能避免出现冲突，从而降低法律风险。

保密与竞业限制

一、商业秘密

1、根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有商业价值和实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。也就是说，相关信息是否构成商业秘密，必须具备三要素，即秘密性、价值性和合理的保密措施。用人单位如果没有依据上述三要素来合理确定自已需保密的信息，相关信息就很可能因不构成法律规定的“商业秘密”，而得不到法律的保护。 ——未采取保密措施的信息不能构成商业秘密。（在规章制度中明确保密信息，或签订保密协议等）

2、商业秘密的范围和内容 1）商业秘密的范围： A、信息的秘密性

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，有下列情形的，可以认定信息不具有秘密性：

a、该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

b、该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即 可直接获得；

c、该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露； d、该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； e、该信息从其他公开渠道可以获得；

f、该信息无需付出一定的代价而容易获得。 B、信息的价值性

a、价值既包括现实的价值，也包括潜在的价值；

b、无论是积极信息还是消极信息，只要具有价值性，就可以构成商业秘密；

c、价值具有客观性，即除权利人认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值。仅仅是权利人认为有价值，并作为商业秘密进行管理，而客观上没有价值的信息，也不能构成商业秘密。

2）商业秘密的内容

A、经营信息：如用人单位的经营战略、经营规划和经营决策，合同，可行性研究报告和重要会议纪要，客户资料，进货渠道，招投标信息等；

B、技术信息：如技术方案，设计图纸，计算机程序，产品配方，产品模型，制作工艺，制作方法等； C、财务信息：如财务预决算报告，各类财务报告，银行账务信息等； D、人事信息：如用人单位的人事档案，组织架构，薪酬体系等；

E、第三方信息：用人单位在对外交往和合作过程中知悉的第三方的保密信息。对于该信息，不仅用人单位对外承担保密义务，其员工也应承担相应的义务。

案例分析：“客户名单能否构成商业秘密”。

由于客户名单的特殊性，在考察是否具备商业秘密的三要素时，无法像技术信息那样比较明显和容易判断。从实务来看，客户名单，要构成商业秘密，除具备商业秘密的一般要件外，还应满足以下几点要求： 1）客户名单具有特定性：受法律保护的客户名单应是具体明确的，区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。

2）客户名单内容较为全面：内容应包括客户名称、客户联系方法、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等综合性客户信息。需要强调的是，单独的客户名称的列举不构成商业秘密。 3）客户名单具有稳定性：受法律保护的客户名单中的客户群应是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的，有独特交易习惯内容的客户。 4）客户名单具有秘密性：受法律保护的客户名单应是权利人采取了合理的保密措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径获得。

二、保密措施与保密制度

1、建立完善严格的保密规章制度

用人单位应根据自身的实际情况建立完善的保密规章制度，并做好相应的公示，确保员工能明确知晓保密信息的存在，以及违反保密制度的法律责任。 1）建立登记制度和设定保密区域

A、建立外来人员登记制度，禁止外来人员随意进入办公区域，用人单位的出入口都应有专人负责外来人员的审查、登记，条件允许的，还可以配备电子监视系统和防盗系统。

B、在用人单位内部设定保密区域，如技术部、产品研发部等，限制无关的人员进入保密区域。用人单位内部无关人员进出保密区域，应当进行登记。 2）文件和档案的保密管理

A、根据文件和档案的内容，确定保密级别、保密期限、加盖保密章，实行专人、专库、专柜保管、规定文件的借阅范围和手续。

B、对于发放给特定人的含有商业秘密的文件和资料，应当加盖保密章，并对保密事项以书面形式作出说明。如果条件允许，还可以要求对方签署保密声明。 3）对生产设备、生产过程、原材料等的物理隔离

将含有商业秘密的生产设备和生产过程安排在特定的保密区域的内进行，对设备机器的保密部分应用箱体封闭。对属于商业秘密的原材料或模具等，应用密闭容器盛装，并标注“保密”标志。 4）计算机的使用管理

明确计算机的使用和操作规程，任何员工不能随意复制含有商业秘密的软件或电子文件，更不能将上述软件或文件带出保密区域或用人单位。为了防止员工从硬件设备上拷贝公司资料，根据级别，大部分员工的电脑是不能安装软驱和移动硬盘接口的。对于用人单位内含有商业秘密的专用计算机，应确定专人管理，并全面记录和登记其使用情况。对于计算机内的保密信息，可以使用密码或代码。 5）对离职人员的保密管理

对用人单位而言，那些即将离职的员工是极度危险的，而已员工职位越高，其威胁越大，对用人单位HR应注意以下几点：

A、应明确员工离职时工作交接的具体内容，并且以书面形式确定员工必须交还的资料； B、员工个人档案中应保存相应的培训记录，并尽量记录其所接触的保密信息范围； C、要求离职人员承诺，已根据用人单位指示交回一切含有商业秘密的资料和文件。 6）保密措施和制度的明示

根据《劳动合同法》的规定，任何规章制度都需要经过公示才能发生法律效力，对于保密措施和保密制度，这一点更为重要。用人单位应当向相关员工明示相应的制度和规范，并进行全面的保密教育，使员工明确知晓其所负有的保密义务及相应的法律责任。

2、签订保密或竞业限制协议

3、建立商品秘密侵权索赔机制

三、保密协议实务操作

1、保密协议和竞业限制协议的区别与联系

保密协议和竞业限制协议都是用人单位采取保密措施，防范用人单位商业秘密泄露的手段，两者内容有所重叠，但其法律内涵和适用却有着本质的区别是。

1）义务的基础不同：保密义务是法定义务，一般是基于法律的直接规定或劳动合同的附随义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守用人单位的商业秘密。而竞业限制是约定义务，是基于用人单位与劳动者的约定产生的，没有约定的，劳动者无须承担竞业限制义务。

2）义务的侧重内容不同：保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的是不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重的是不能“做”。

3）义务的期限不同：保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不得超过2年。

4）违约责任不同：用人单位不能在保密协议中直接为劳动者约定违约金，劳动者违反保密义务，给用人单位

造成损失的，用人单位只能根据实际损害要求其承担赔偿责任。而用人单位可以约定违反竞业限制义务的违约金，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可以直接要求其按约定支付违约金。

2、保密协议的内容

1）用人单位与员工的权利义务：保密协议最重要的权利义务内容，就是员工应按照法律的规定和双方的约定对用人单位的商业秘密承担保密义务。同时，用人单位不能滥用保密协议或保密条款限制和侵害员工的权益，比如限制员工的择业自由。

2）保密期限：保密义务的产生，并不仅仅是基于双方之间劳动关系的存在，更重要的是由于劳动者在工作过程中接触或知悉了用人单位的商业秘密。因此，只要用人单位的信息属于商业秘密，保密义务就存在，保密期限可以长于劳动合同期限，从劳动者知悉用人单位的商业秘密开始到商业秘密解密时为止。

3）违约责任：根据《劳动合同法》的规定，除了员工违反服务期约定或违反竞业限制义务两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。如有约定保密义务的违约金条款，则该条款属于无效条款。如果员工泄露用人单位的商业秘密，用人单位不能要求员工支付违约金，只能要求员工赔偿由此给用人单位造成的损失。

——保密义务是劳动者一项法定义务，该义务的履行不以用人单位支付保密费为前提和条件，因为此，用人单位不支付保密费，劳动者也应保守用人单位的商业秘密。

——司法实践中，追偿员工泄密给用人单位造成的损失，存在的最大问题就是“举证难”，一方面，是有关员工泄密的事实的举证；另一方面，是关于员工泄密给用人单位造成的损失数额的举证。对此HR应在《保密协议》中对员工泄密行为和泄密造成损失的计算标准及方法作出明确约定，并注意保留好相关的证据。

四、竞业限制协议实务操作

1、竞业限制主体范围：用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位应选择与掌握用人单位核心和重要商业秘密的劳动者签订竞业限制协议，对于不可能接触到用人单位商业秘密的普通劳动者，用人单位不必订立竞业限制协议。 2、竞业限制义务的内容：限制员工到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的用人单位任职；员工不得自行建立与本单位业务范围相同的用人单位，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。

——用人单位违法解除劳动合同或劳动者被迫解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者仍有约束力，除非双方另有约定，否则不论劳动合同因何解除，竞业限制条款对双方都具有约束力，双方应当依约履行。 3、竞业限制期限：法律只规定竞业限制期限的上限，为两年，超过部分无效。

4、竞业限制协议的签订时间：最好选择在员工入职前或入职时，与《劳动合同书》同时签订。

5、竞业限制补偿金：用人单位应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，并不得低于该劳动合同履行地最低工资标准。

6、竞业限制的违约金：劳动者违反竞业限制义务的，应当按照约定向用人单位支付违约金。员工已向用人单位支付了违约金后，用人单位仍有权要求其继续履行竞业限制义务。 7、竞业限制协议的解除：

1）劳动者单方解除竞业限制协议：用人单位如有3个月未支付经济补偿，员工有权立即解除竞业限制协议，而无须用人单位的同意，并不是用人单位一不支付经济补偿，员工就可以立刻解除竞业限制协议。

2）用人单位单方解除竞业限制协议：在竞业限制期限内，用人单人位有权请求解除竞业限制协议，但在解除竞业限制协议中，劳动者有权请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿。

培训与服务期

一、服务期

1、所谓服务期，是用人单位与获得特殊待遇的劳动者在劳动合同或者其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。约定服务期，以双方存在劳动关系为前提，但它又不同于劳动合同的期限。实务中需要注意以下两个方面：

1）服务期必须在法定情形下才能约定：服务期不能随意约定，必须是用人单位根据法律规定履行了特别义务，即为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才能与员工约定服务期。 2）服务期内劳动者不能解除或终止劳动合同：如果用人单位与劳动者签订了培部协议或劳动合同中约定了服务期条款的，服务期届满前，劳动者不能随意解除劳动合同，如果劳动者解除劳动合同的，应当支付违约金或承担赔偿责任。另外，劳动合同期满，但用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。

2、可以约定服务期的情形

1）用人单位应当是委托具有培训和教育资格的第三方单位进行培训，并且有第三方出具的，用人单位为劳动者参加培训出资的货币支付凭证；同时，这笔培训费用的数额应当是比较大的。培部费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

2）用人单位给员工提供的是除义务性培训以外的专业技术培训：

A、义务性培训主要是指用人单位根据法律要求，为劳动者提供的安全卫生教育、岗前培训或转岗培训等。 B、专业技术培部是指为员工提供的专业知识和职业技能的培训。具体包括委托大专院校、科研院所、职业学校代为培训；学历教育；专项能力培训，如外语培训、专业职称培训；出国或异地培训、进修、研修、做访问学者等。

——用人单位提供住房、解决户口，或提供其他特殊福利待遇的，不能约定服务期或违约金。

3、服务期期限

法律对服务期的年限没有作出具体规定，实务中，劳动合同双方当事人可以协商确定服务期的长短。但这并不意味着用人单位可以滥用权利随意约定服务期，用人单位应当按照公平、合理的原则，根据用人单位为劳动者提供培训的时间长短、费用多寡来综合确定服务期的期限，如果约定显失公平，将无法得到法律的支持。 ——劳动合同到期，而服务期尚未届满，用人单位可以终止到期劳动合同，但这种情况下结束服务期，用人单位不得向劳动者追索剩余服务期未履行的违约金或赔偿责任。如用人单位不想结束服务期，应及时与劳动者续订劳动合同。如果劳动合同约定的权利与原劳动合同不一致的，必须经过与劳动者的协商一致，否则，仍应按原劳动合同履行。

4、违反服务期约定的法律后果 1）、支付违约金；

A、服务期尚未开始的，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

B、服务期已经开始的，违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 2）、承担损失赔偿责任

如果用人单位与劳动者未签订培训或服务期协议，或虽签订了协议，但未对违约金作出明确约定，劳动者违反服务期约定的，也应当承担违约责任。具体支付方法：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没有约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付。（如果在试用期内的，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。）——《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》

5、支付违约金的情形 1）、应按照约定向用人单位支付违约金的3种情形：

A、服务期尚未届满，劳动者因个人原因单方提出解除劳动合同的； B、服务期尚未届满，经劳动者提出双方协商一致解除劳动合同的；

C、服务期尚未届满，用人单位因劳动者具有某些情形而依法解除劳动合同的。如严重违反公司规章制度、给用人单位造成重大损失、同时与其他用人单位建立劳动关系、劳动者被依法追究刑事责任的。 2）、劳动者在服务期内解除劳动合同，无须支付违约金的两种例外情形：

A、由于用人单位存在违法行为导致解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

B、试用期内劳动者解除劳动合同的，无须支付违约金。

二、培训协议签订实务技巧

1、确定受训人员：试用期的员工应当尽量排除在外。

2、明确培训费用：应明确约定培训费用和数额和所包括的项目，如果培训前无法确定的，应明确费用的支付依据和支付标准，并规定由劳动者先行垫付，培训结束后凭有效票据报销。 3、约定合理的服务期限：服务期以3—5年为宜。

4、约定培训期间的待遇：如员工是脱产培训，则可以约定用人单位不支付或仅支付最低工资。 5、明确违约金标准：应严格遵守法律关于违约金上限的规定，不得随意扩大。

工作时间与休息休假

一、工作时间 1、标准工作时间

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》，我国目前实行劳动者每日工作8小时候，每周工作40小时这一标准工时制。根据2008年《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，目前职工的法定工作时间具体是：

年工作日：365天—104天（休息日）—11天（法定节假日）=250天 季工作日：250天÷4季=62.5天/季 月工作日：250天÷12月=20.83天/月

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

注意事项：上述规定将工作日与计薪天数进行了区分，法定节假日虽然不是工作日，但是算作计薪天数，因此，目前的月计薪天数是21.75天，但月工作日为20.83天。因此，根据新的折算方法，日工资和小时工资的折算均以月计薪天数作为除数，而不是月工作日。

案例分析：

1、“做六休一，合法吗？”

根据《劳动法》和《关于<劳动法>若干条文的说明》的规定，用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时候不间断的休息。也就是说，法律并不强制用人单位每周必须安排两个休息日，“做六休一”是可以的，但是前提是必须满足两个条件的限制：（1）每天工作不超过8小时；（2）每周工作不超过40小时。 2、“每日工作8小时，包含午休和用餐时间吗？”

所谓午休和用餐时间，其实是劳动法上所称的“工作日的间歇时间”，指的是在工作过程中给予劳动者的必要的休息和用餐时间。至于午休时间是否计入8小时工作时间，法律没有明确规定，因此，用人单位有权根据实际情况决定是否将午休时间计算在8小时工作时间内，用人单位将午休1小时排除在工作时间之外，只要是在员工入职时明确告知的，就是符合法律规定的。

但对于未将午休时间计算在8小时工作时间内的用人单位，需要注意的是，上述午休时间属于劳动者的休息时间，应由劳动者自行支配，用人单位应避免安排工作和随意占用。 2、综合计算工时制

综合计算工时制，是用人单位因生产特点无法执行标准工时制，而采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。如总工时应为500小时/季，若职工在该季的第一、二月份刚好完成了500小时的工作，第三个月整月休息。该用人单位这样做应视为合法且没有延长工作时间。但对于这种打破常规的工作时间安排，用人单位一定要取得工会和劳动者的同意，并且注意劳逸结合，切实保障劳动者身体健康。

用人单位实行综合计算工时制，必须满足两个条件：一是，确实由于工作性质特殊无法执行标准工时制；二是，必须经过劳动行政部门的审批。未经审批的，用人单位不能擅自决定或与劳动者约定实行综合计算工时制。

1）可以实行综合计算工时制的员工

A、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等等行业因工作性质特殊，需要连续作业的职工；

B、地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工； C、亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇用人单位的职工；

D、其他适合实行综合计算工时制的职工、如因家庭住址距工作地点较远或根据用人单位生产经营特点，可以采用集中工作、集中休息方式的。 2）申请实行综合计算工时制的程序

用人单位除了要符合法律法规规定的可以实行综合计算工时制的情形，还必须向当地劳动行政部门提出申请和获得批准。各地对于综合计算工时制的申请和审批程序，都有明确的规定和指引，用人单位HR可以根据当地的要求准备申请材料。 3、不定时工作制

不定时工作制，是每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的劳动者所采用的一种工时制度。经

批准实行不定时工作制的劳动者，不受《劳动法》日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制。

用人单位实行不定时工作制，也必须满足两个条件：一是，确实由于工作性质特殊无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业；二是，必须经过劳动行政部门的审批。未经审批的，用人单位不能擅自决定或与劳动者约定实行的不定时工作制。

4、如何区分加班和值班：主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或经营任务。如果劳动者继续在原来的岗位上工作或者有具体的生产或经营任务，则应当认定为加班，否则，属于值班。不过，需要注意的是，虽然单位安排劳动者从事与其本职工作有关的工作任务，但期间可以休息的，也不能够认定加班。

5、考勤管理和加班审批

1）目前用人单位考勤管理和加班审批普遍存在的问题主要有以下几个方面： A、没有考勤记录

B、考勤记录只有简单签到

C、考勤记录无员工本人签字确认 D、考勤记录未能妥善保管 E、没有加班审批制度 F、加班审批权限模糊

2）从防范和控制考勤管理和加班审批方面的法律风险的角度，提出以下几点建议：

A、完善考勤记录的内容：应全面记载员工上下班时间、午休时间、迟到、早退的时间、休假、旷工的时间。对于未出勤的原因，应予以说明。

B、考勤记录要由员工本人签字确认。当一个考勤周期结束时，考勤记录不仅应有考勤负责人和主管人员的签字，更应有员工本人的签字认可。如遇员工因旷工不能，或其他原因不愿签字认可时，应由员工所在部门的负责人在考勤记录上签字并注明原因。

C、建立完善加班审批制度。应对加班的审批权限、申请流程和汇报制度作出明确规定，员工未向有审批权限的人员提出申请，并获得批准的，不视为加班。

D、考勤记录应归档管理。应加强对考勤记录、加班审批单、请假条等等相关考勤文件和资料的存档管理，避免毁损和丢失。一般上述文件应在用人单位至少保存两年以上。

二、休息休假 1、年休假：

1）根据《年休假条例》，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。累计的是“工龄”，而非“司龄”，而且既然是累计，中间是可以间断的。2）用人单位不安排年休假，或安排年休假天数少于应休天数的，应在本年度内对职工应休未休的年休假天数，按其日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付的正常工作期间的工资报酬（因此，用人单位补发年休假工资的时候，只需再支付剩下的2倍即可）。

3）年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，但一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 4）用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资报酬。员工主动放弃年休假，用人单位是可以免责的。

5）很从用人单位对年休假一直采取的是由员工主动申请，单位审批的制度。在《年休假条例》和其《实施办法》出台后，用人单位再以员工未提出申请为由，不给员工安排年休假，将存在很大的风险。因此，用人单位应制定相应的规章制度，督促员工按时享受年休假，如员工请无薪事假的，可以和员工商量安排其先按年休假休，不足部分再按事假休。

2、病假

1）医疗期期限

A、实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。

B、实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以上的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。 2）病休员工的管理

A、规范病假申请流程 B、建立病假定期报告制度

C、对医疗终结或医疗期满的病休员工，及时作出处理

——实践中，用人单位经常将医疗期与病假相混淆，认为员工只要过了医疗期就不能再请病假了，事实上，这完全是两回事。医疗期是法定期间，它的目的在于给予患病的劳动者一段时间的解雇保肪，即医疗期内用人单位解除劳动合同的权利受到了限制。而病假是根据员工病情或负伤情况实际需要的治疗期间，它不是由任何人的主观意志决定的，再不可能由法律规定。医疗期满后，如果用人单位未与劳动者解除劳动合同，劳动者仍需请病假的，用人单位应予安排。

——用人单位HR在员工假期管理上应尤其做好以下几方面工作： A、明确审批权限和流程 B、规范请假流程 C、完备销假制度