刑法疑难案例汇编(二)
第十二章 罪数形态
【】本案应认定一罪还是数罪
作者：郭 婕 陈庆涵 发布时间：2007-06-05 09:23:36
■案情
2006年11月4日，林某因琐事受到嫂嫂言语的责备，当晚就开始想杀死哥哥的儿子郑某予以报复。但林某想到杀人要偿命，如果自己偿命，其母亲生活将无着落，遂预谋绑架郑某将其杀死后，再谎称人质在手向其哥嫂索要7万元，以供母亲生活。7日上午7时20分许，林某在一小吃店门口等到了来学校上课的郑某，骗说要带其去拿东西，用摩托车将郑某载至一荒废的果林处，将其杀害。之后，林某打电话给其哥哥，骗说郑某在其手上，要7万元来赎人。8日案发，林某被抓获。
■分歧
本案在审理过程中，对被告人林某是犯一罪还是数罪，持有不同看法，主要存在以下两种意见：
第一种意见认为，林某的行为构成一罪，即构成绑架罪。理由是：林某是在将郑某绑架后将其杀害的，根据刑法第二百三十九条关于“绑架罪”的规定，在绑架罪中又故意杀人的，仍应认定绑架罪，只不过在量刑时适用死刑。绑架罪在客观方面只需单一的绑架行为即构成，至于绑架后是否勒索到财物，则在所不问，只是在量刑时予以考虑。
第二种意见认为，林某的行为构成数罪，即故意杀人罪和敲诈勒索罪（未遂），应实
行数罪并罚。
■评析
笔者同意第二种意见，其主要理由如下：
第一，从罪数的本质来看，先要明确什么是一罪，什么是数罪。所谓一罪，就是行为人以一个犯罪故意，实施一个犯罪行为，造成一个危害后果，触犯一个罪名，符合一个犯罪构成要件。所谓数罪，就是犯罪人以两个以上的故意，实施数个犯罪行为，造成数个危害结果，触犯数个罪名，符合数个犯罪构成要件。很明显，本案中林某以两个故意，实施两个犯罪行为，造成了两个危害结果，触犯了两个罪名，符合数个犯罪的要件构成。
第二，从刑法关于绑架罪中“杀害被绑架人”的规定来看，是指在劫持被绑架人后，由于勒索财物或者其他目的没有实现以及其他原因，故意将被绑架人杀害的行为，包括绑架行为实施后在勒索财物之前杀害被绑架人、因勒索财物不成杀害被绑架人以及在勒索到财物之后又出于灭口而杀害被绑架人等几种情形。由此可见，“杀害被绑架人”是出于勒索财物为目的而进行绑架再杀人的双重行为，即在实施绑架行为后再进行杀人行为。本案中，林某主观上是以杀害郑某为目的，尔后再勒索财物，因此，并不符合绑架罪的相关规定。
第三，本案如何定性，应结合案件的发展过程，具体问题具体分析。司法实践中，故意犯罪的犯罪构成的产生过程，表现为主体在犯罪意识支配下，明确犯罪目的，制定犯罪计划，寻找犯罪工具，实施犯罪，造成危害结果的过程。从本案林某的犯罪过程来分析：首先，林某因与嫂嫂之间的矛盾产生了杀人的想法，虽考虑到自己杀人偿命后母亲无人抚养，要为其敲诈一笔钱，但杀人之犯意始终没有动摇，而且这也是林某实施犯罪行为的最
终目的。因此，林某是在将郑某杀害后才向其哥哥进行勒索，这就完全具备了故意杀人罪一个独立的犯罪构成。林某在将郑某杀害后，向其哥哥谎称郑某在其手上，勒索钱财，属于另外一个犯罪的故意。行为人前后行为所针对的犯罪对象、所侵害的法益均不相同，因此，林某的行为不是触犯了一罪，而是触犯了数罪，应数罪并罚。
（作者单位：福建省三明市中级人民法院 广东省深圳市宝安区人民法院）
编 后
编者倾向认为林某的行为应认定为一罪，即绑架罪。因为绑架罪在主观方面的故意属于概括的故意，既包括勒索财物的故意，也包括杀害“人质”的故意。这种概括故意的犯罪只要求行为人对犯罪的事实有概括的认识就可构成，至于在勒索财物以前还是在勒索财物以后将“人质”杀害，并不影响犯罪性质的认定。所以，不能以行为人勒索财物前后杀害“人质”作为认定一罪与数罪的标准。
【】敲诈不成就纵火——本案应定一罪还是数罪
作者：赵正国 刘建梓 发布时间：2006-06-07 08:28:42
■案情
2004年8月14日、15日，刘某、宋某预谋后准备了手机、银行卡等物品，先后多次给郑州市一家医院打电话进行恐吓、威胁，欲敲诈该医院人民币30 万元。在敲诈未果的情况下，两人再次预谋由宋某购买汽油，于9月2日22时30分许来到该医院干部病房记账办公室，将汽油倒入房间，刘某点燃汽油，致空调、桌子等物被烧毁。
■分歧
在本案审理过程中，对被告人刘某、宋某的行为在定罪上存在着争议，主要是应认定为数罪（敲诈勒索未遂、放火罪）还是一罪（放火罪）。
前一种观点的主要理由是，被告人先是实施了敲诈医院30万元的行为，虽敲诈未果，也符合敲诈勒索罪（未遂）的构成要件；后到医院的干部病房记账办公室纵火的行为，符合放火罪的构成要件。上述是两个相互独立而完整的行为，故应认定为敲诈勒索罪（未遂）与放火罪，应数罪并罚。
■评析
笔者认为，本案应认定为一罪即放火罪，理由是：本案被告人的敲诈勒索行为与放火行为之间存在着刑法理论上的牵连关系。在主观上，被告人实施此两个行为均是以非法取得财物为目的，放火行为虽在敲诈勒索未果的情况下所实施，动机存在报复、进一步恐吓、威胁、敲诈等多种因素，但仍应包含在总的犯罪目的之中，即非法取得财物。在客观上，被告人的两个行为存在着目的行为与方法手段行为的牵连关系，即目的是敲诈勒索取得财物，方法手段上又实施了放火的行为。根据刑法理论与刑事立法的具体规定，对牵连犯的处理原则，在立法未对某些牵连犯明确规定为法定的一罪论处的情况下，应按“从一重罪处断”的原则处理。本案的情形在刑法分则中未明确规定为法定的一罪，故应以一重罪（即放火罪）论处。
此外，对被告人的放火行为，也有意见认为应定故意毁坏公私财物罪。笔者认为，放火罪在故意纵火焚烧公私财物方面，与故意毁坏公私财物罪是同质的，但更关键的是放火罪危害了公共安全。从本案放火的地点、环境、对象、方式手段、时间和结果来看，被告
人的放火行为就已侵犯了公共安全：医院是公共场所，被烧房间处于医院的办公楼内；方式手段是将汽油倒入房间并点燃；时间是在夜间，不易被及时发现和扑救；结果是烧毁了部分财物。由此可见，本案的放火行为已经造成并且可能引起不特定范围内重大公私财产被焚毁的后果，甚至可能危及不特定多数人的生命和健康。
【】用职权并受贿、贪污的宜数罪并罚
作者： 郜 超 发布时间：2008-05-14 08:32:26
■案情
闫某系养路费征稽员，应朋友麻某的请求，利用养路费稽征环节的漏洞，为麻某少征养路费，二人约定每月每车缴纳1100元（实际应缴2700元），其中440元是给闫某的好处费，其余660元用于缴费，闫某实际缴费小于660元，将其中差额据为己有。2003年至2005年间，闫某累计少征麻某300万余元，获好处费30万余元，私下侵吞6万余元。最终，闫某被判受贿罪处徒刑8年、贪污罪处3年、滥用职权罪处5年，合并执行11年。
■分歧
本案中，对于滥用职权是手段行为，受贿和贪污是目的行为，数行为之间存在牵连犯关系，没有异议。争议焦点在于是否应数罪并罚，对此有两种意见：
第一种意见认为，应以受贿罪和贪污数罪并罚。理由：对于牵连犯的处断，有法律规定的，按照法律规定，没有法律规定的一般按“从一重”的原则处断。因此，对于较轻的
滥用职权罪（手段行为）不再评价，以受贿罪和贪污罪并罚。
第二种意见认为，应以受贿罪、滥用职权罪、贪污罪数罪并罚。理由：对法外牵连犯是否遵循“从一重”的原则处断，不能一概而论。渎职犯罪和贪污贿赂犯罪都是我国刑法严厉打击的对象，对于闫某，不仅要在刑罚上体现罪刑相应，对其所犯的各个罪名也均有独立评价的必要性，宜数罪并罚。
■评析
笔者同意第二种意见。
1.对法外牵连犯“从一重处断”不应违背罪刑均衡原则和全面评价原则
在刑法理论中，基于“牵连犯的社会危害性相对于数罪要小”的论断，认为虽然符合数罪的犯罪构成，但是如果数罪并罚会不当地造成罪刑失衡，从而概括出“从一重”处断的原则。但由于这一原则可能会造成新的罪刑失衡或者不能实现对各行为的全面评价，因此不能绝对化。有论者在“从一重”基础上概括出“从一重重”原则（即从一重罪再从重处断），以解决罪刑失衡问题，由于该原则解决罪刑失衡问题不具有彻底性，而且未考虑到全面评价原则，也不能绝对化。
一般情况下，如果手段行为明显属于较轻罪行（如应处三年徒刑以下），且手段行为相比较而言明显处于从属地位时，“从一重处断”不会罪刑失衡，对于全面评价原则的影响不大。但是，如果目的行为、手段行为的社会危害性都比较大，手段行为本身属于较重罪行（或者根据一定时期刑事政策予以打击的重点），或者手段行为与目的行为相比并无明显的主从区别时，对二者就都有评价的必要性，“从一重处断”会违反罪刑均衡原则和
全面评价原则，这时就应该数罪并罚。为了不因为数罪并罚造成新的罪刑失衡，可以在量刑时对于事实上存在的牵连关系酌予考虑。
具体到本案中，闫某滥用职权给国家造成特别重大损失、个人贪污贿赂所得巨大，其所犯数罪均是根据当前刑事政策予以重点打击的对象，“从一重”或者“从一重重”都会造成罪刑失衡和不能全面评价问题，对其数罪并罚并在合并执行的刑期中体现对牵连关系的考虑，是适宜的。
2.现行法律、司法解释并不排斥对法外牵连犯数罪并罚
尽管刑法第三百九十九条第四款规定“司法工作人员因贪赃而徇私枉法或者枉法裁判同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但在刑法第九章渎职罪中并没有类似的统领性的规定，因此该规定仅是一个拟制性的规定，并非注意性规定，没有普遍参照效力。
而且，我国刑事法律和司法解释中，对于受贿并渎职的行为，有多个数罪并罚的立法例。新刑法实施后，最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“挪用公款而受贿或者进行其他非法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚”，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚”，最高人民法院刑一庭审判长会议纪要《关于受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为是定一罪还是数罪的研究意见》指出“被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪，实行数罪并罚”，这些都是本案的参照。
3.数罪并罚不会导致重复评价
对于因受贿而渎职的行为，有学者认为，其中的渎职行为是受贿罪的客观要素，因为受贿罪（索贿除外）的要件之一就是“为他人谋取利益”，因此因受贿而渎职的行为实际上是一行为侵犯数法益的情况，以受贿罪一罪处理就能达到全面评价，如果数罪并罚将导致重复评价。这一观点存在着不可回避的缺陷。比如，有些人声称或者许诺为他人谋取利益，却没有甚至并不打算为他人谋取利益，而只是收受贿赂，没有为他人谋取利益的行为，根据上述观点，这种行为应不构成犯罪。由于这种行为已经达成了职务行为与财物可以交换的约定，财物与所许诺的职务行为之间具有对价关系，国家工作人员职务行为的不可收买性已受侵犯，不予定罪于理不通。再如，对于收受贿赂后为他人谋取合法利益的，谋取合法利益的行为本身是谈不上社会危害性的，如果以这种谋取合法利益的行为完成作为受贿罪保护客体被侵犯、社会危害性已形成的标准，显属荒谬。相比之下，认为“收受贿赂时只要有为他人谋取利益许诺”即可构成受贿罪的说法更具有合理性。因为国家工作人员在非法收受财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就已经使职务行为的不可收买性受到了侵犯。因此，“为他人谋取利益的许诺”本身就是一种行为，符合刑法将“为他人谋取利益”规定为客观要件的表述，也就是说，只要收受财物时有“为他人谋取利益的许诺”就构成受贿罪的既遂，而不要求有为他人谋取利益的具体行为与结果。对于因受贿而滥用职权的，在许诺为他人利益而滥用职权时已经受贿既遂，之后实施的滥用职权行为是受贿罪既遂之后的独立行为，以受贿和滥用职权并罚不会导致重复评价。
（作者单位：北京市宣武区检察院）
【】本案的罪数认定及罪名变更
作者：袁 婷 张 华 发布时间：2008-05-21 08:01:21
■案情
王某、刘某共谋抢劫非法营运司机的钱财。2006年12月4日，王、刘以租车为名，将许某驾驶的奥拓车拦下，王将许推向后排，刘持刀威逼，劫得价值9000余元的车辆及现金、手机等。当晚，两人将许绑架并关押，赃车被变卖。次日，由刘看管许，王联系许的家人索要赎金。期间，王、刘对许多次奸淫并猥亵，并致其轻伤。同月9日，许获救。
■分歧
本案王、刘抢劫许某钱款，尔后将许绑架并向其家属索要钱财，随即又将赃车变卖，对此定性有不同意见。
一种观点认为，王、刘主观上有两个犯意，客观上也分别实施抢劫和绑架行为，且行为均已实施完毕，应以抢劫、绑架两罪处罚。
另一种观点认为，本案宜以绑架罪判处。笔者同意该意见。理由如下：
■评析
一、既抢劫又绑架的行为应如何定性。首先，按照吸收犯理论，若前行为是后行为发展的必要前提，后行为是前行为发展的必然结果，且前后行为侵犯客体一致、对象一致时，重行为应吸收轻行为。本案中，行为人先抢劫，在抢劫暴力延续的条件下，利用暴力形成的胁迫将许绑架，符合吸收犯的首要条件。同时，抢劫罪和绑架罪侵犯的客体有一致性，即都在不同程度上侵犯公民人身和财产权利，且本案中两行为均指向同一被害人，再者，抢劫罪较之绑架罪而言是轻罪。故本案抢劫罪可被绑架罪吸收，仅成立绑架罪。
其次，从法律适用看，最高人民法院2001年11月《关于在绑架过程中以暴力胁迫等手段当场劫取被害人的行为如何适用法律的答复》规定：“行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。”此批复虽然是针对绑架过程中劫取他人财物问题作出的，但笔者认为，对“绑架过程中”的理解可延伸至绑架的暴力胁迫行为产生之时。本案中，从行为人实施暴力行为并劫得被害人财物开始到绑架被害人许某为止，被害人一直处于暴力胁迫之下，故仍可适用该批复认定为绑架过程中劫财。
第三，从刑法渊源看，1979年刑法并无绑架罪名的规定，后1991年9月全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（1991《决定》）第二条第三款规定“绑架勒索罪”。但之前，对绑架类案件均以抢劫罪名认定，从侧面表明绑架罪和抢劫罪的犯罪客体及手段具有相似性，先前判例可为现今司法实务提供一定参酌价值。
二、关于在绑架犯罪过程中强奸被绑架妇女的罪数。首先，在绑架犯罪中强奸的，应当以绑架罪和强奸罪两罪并罚。在绑架犯罪中强奸的，虽在暴力实施及对被害人胁迫的客观方面有所交叉，且两罪侵犯的类罪客体均为公民的人身权利，但具体到绑架和强奸两个罪名，侵犯的直接客体是不尽一致的，绑架罪侵犯的既有人身权利，亦有财产权利，其指向的是被害人及其亲属，而强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯权利，直接指向被害妇女本人，两者有着各自独立的犯罪构成，相互间并不包容，也不存在刑法理论中数罪不并罚的情况。
其次，最高人民法院法复1994〔6〕号批复是有特定历史背景的。如前所述，该批复是针对1991《决定》的内容规定绑架妇女罪。1997年刑法作了修订，1991《决定》第一条的内容被改为刑法第二百四十条拐卖妇女、儿童罪。该罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收卖、贩卖、接送、中转妇女儿童行为之一。其中的绑架是指以出卖为目的，作为
拐卖妇女儿童手段之一，奸淫被拐卖妇女的作为加重情节。该《决定》第二条被吸收为刑法第二百三十九条绑架罪，原来妇女儿童的特殊主体被扩大为一般主体。该罪是指以勒索财物或将他人作为人质的绑架行为。如果在非以出卖为目的的绑架中强奸的，就应两罪并罚。1997年刑法的修订，完善了拐卖妇女罪的犯罪构成并增设绑架罪，原绑架妇女罪等罪名自然废除。包容犯现象的重要特征在于法律明文规定，既然法律没有规定对绑架犯罪中强奸的亦可以一罪论处，由此，就不能参照适用拐卖妇女罪的规定。
三、关于人民法院在诉讼中能否变更指控罪名。理论上，对法院能否变更指控罪名存在三种观点，即肯定说（法院有权改变起诉罪名）、否定说（法院变更起诉罪名有违法院中立和不告不理等原则）、折衷说（在一定前提条件下可变更起诉罪名）。笔者同意折衷说，即法院在确认被告人犯同一事实的基础上可以变更起诉罪名。理由是：
人民法院变更指控罪名有明确的法律依据。刑事诉讼法第一百六十二条第（一）项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项规定已明确要求在案件事实清楚，证据确实充分，即使指控罪名与法院审理认定罪名不一致的，也必须作出有罪判决，从而排除了由于法院与检察院对同一事实法律评价的不同而导致无罪判决的可能性。该规定其实隐含了法院根据案件具体情况可行使变更罪名的权利。
实务中，导致法院变更指控罪名的原因是事实或法律。因案件事实超出起诉事实或者发生重大变化而导致罪名变更时，由于起诉效力已难以涵盖法院认定的案件事实，根据不告不理和控审分离的原则，均须经公诉机关变更、补充起诉程序，并对新事实调查、辩论后才能变更。法院认定事实与检察院指控事实一致，只要求基本事实相同，并不要求完全一致。在法律原因导致罪名变更时，由于案件基础事实没有发生变化，对于该事实的法律评价属于法院职权，法院可依职权变更罪名而不受公诉机关约束。从国外刑事诉讼法看，
无论是行使职权主义诉讼模式的大陆法系国家，还是混合制诉讼模式的意大利和日本也均有类似规定。在承认法院有权自主适用法律的同时，必须强调被告人辩护权不能忽视。法院变更指控罪名时要考虑的因素主要是对辩护权的影响，应当给予辩护方提出异议的机会和必要准备时间，特别要注意保障辩方的辩论权。
本案公诉方指控的是一罪名，如果法院审理认定为构成包括指控罪名在内的数罪名，法院在庭审中就应将其适用新罪的意向告知控辩双方，听取双方意见，控辩双方还可就此展开辩论，并在被告人作最后陈述后作出判决。
四、诉讼代理人意见可作为法院变更指控罪名的路径之一。被害人或其近亲属委托的诉讼代理人在诉讼中提出的意见可作为法院变更指控罪名的路径之一。刑事诉讼法和司法解释规定，被害人是案件的当事人，有直接或委托诉讼代理人参加诉讼权利，被害人近亲属亦可委托诉讼代理人参加诉讼。被害人及诉讼代理人（包括律师和公民）在庭审中享有发问、举证、质证、辩论的权利等等。实务中，被害人或其近亲属委托他人作为诉讼代理人出庭参加诉讼的情况日趋增多，诉讼代理人对起诉事实和定罪量刑完全可提出与公诉方不同的意见，法院在裁判文书上也应将诉讼代理人意见予以客观表述，并作出采纳与否的裁判。
鉴于此，如果在诉讼过程中遇到法院认为需变更指控罪名，而控方仍保留意见的情况，只要依法尊重公诉权和保护辩方的辩护权，那么，在认定事实同一基础上，完全可采纳诉讼代理人意见变更罪名，作出事实与法律相一致的判决。本案即可如此。对诉讼代理人针对案件定性问题提出建议的采纳，不仅是对公权力的有力辅助，一定程度上亦能弥补公诉意见的不足，同时，有助于充分实现被害人及近亲属的正当权利，增强控辩双方地位的平等。这是法院变更起诉罪名方式的创新，值得借鉴和推广。
（作者单位：上海市虹口区人民法院 上海市第二中级人民法院）
【】先抢后绑的行为应数罪并罚
——与《本案的罪数认定及罪名变更》一文作者商榷
作者：田 坤 发布时间：2008-06-04 08:21:02
《人民法院报》2008年5月21日第六版刊登了袁婷、张华两位同志撰写的《本案的罪数认定及罪名变更》（以下简称《本案》）一文，案情如下：“王某、刘某共谋抢劫非法营运司机的钱财。2006年12月4日，王、刘以租车为名，将许某驾驶的奥拓车拦下，王将许推向后排，刘持刀威逼，劫得价值9000余元的车辆及现金、手机等。当晚，两人将许绑架并关押，赃车被变卖。次日，由刘看管许，王联系许的家人索要赎金。其间，王、刘对许多次奸淫并猥亵，并致其轻伤。同月9日，许获救。”针对本案的核心争议点——王、刘抢劫许某钱款，而后将其绑架并向其家属索要钱财的行为，该文得出如下结论：行为人抢劫行为被绑架行为吸收，以绑架罪一罪定罪处罚。对此结论，笔者不敢苟同，认为这种情况应以抢劫罪和绑架罪数罪并罚为宜。理由如下：
成立吸收犯要求数行为具备下列要件：前行为和后行为独立符合犯罪构成：两行为是不同的罪名；前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。在本案中，虽然行为人在绑架的过程中利用了抢劫暴力延续的后果，但是这种利用不具有必然性。虽然两种行为侵犯的法益都是公民的人身权利和财产权利，但是绑架罪所侵犯的法益中包含着对第三人的保护，这是抢劫罪所不具备的。刑法设立这两个罪名所要保护的法益侧重点也有所不同，刑法将绑架罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，而将抢劫罪规定在“侵犯财产罪”一章就说明了这个问题。另一方面，即使两者侵犯的法益差别不
大，法益的一致性也并不是判断吸收犯的一个标准。两个行为侵犯的法益不具有同质性同样可以成立吸收犯。因此，《本案》一文论证行为人的绑架行为吸收抢劫行为的理由不充分。
虽然2001年11月8日最高人民法院颁布的《关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》以及2005年6月8日最高人民法院颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了行为人在绑架的过程中又当场劫取了被害人随身财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪处罚，但是，这些规定不应该扩展适用到该案中来。《本案》一文以此为论证依据有曲解司法解释原意之嫌。上述最高人民法院的答复和意见都强调了“在绑架的过程中”，应用了想象竞合犯的原理得出来了从一重罪处罚的结论。笔者认为，判断某个案件中两个罪名之间的关系是吸收犯还是想象竞合犯的时候只能作出唯一的选择，他们之间要么是吸收犯的关系，要么是想象竞合犯的关系。另外，该答复和意见强调的“在绑架的过程中”具有重要的意义。根据主客观相统一的原则，王某和刘某在抢劫的过程中没有实施绑架的故意，因此，不能将他们的抢劫行为认定为“在绑架的过程中”，进而也不能适用上述答复和意见。
从历史解释的角度也得不出《本案》一文的结论。我国1979年刑法没有规定绑架罪，1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》颁布之前，对于绑架类案件均以抢劫罪名认定，这只是说明了绑架罪和抢劫罪所侵犯的法益和手段具有相似性，但是说明不了绑架罪可以吸收抢劫罪，更说明不了该案中的绑架行为可以吸收抢劫行为。《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》实施之后，尤其是1997年刑法实施之后，法律将绑架罪的法益进行了特殊的保护，因此，就必须按照新法的规定，依照刑事法理解释刑法、定罪处罚，而不能再将两罪混同。
其实，本案中王某和刘某的抢劫行为和绑架行为都构成独立的犯罪，两者之间唯一的联系就是受害人同一而已，它们之间不存在吸收关系。两人抢劫后另起绑架之犯意，构成独立的新罪。对之进行绑架罪的评价包含不了对其抢劫行为的评价。如果不将其抢劫罪单独定罪，就会造成罪责刑不适应的现象。对于相类似的情况，2001年5月23日《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》就规定了“行为人实施抢劫行为后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”这个司法解释对于正确处理该案具有参考意义。
综上，笔者认为，该案中王某和刘某先抢劫后绑架的行为应该认定为抢劫罪和绑架罪并数罪并罚。
（作者单位：中国人民大学法学院）
【】宣告缓刑后次日犯新罪应如何处理
作者： 孙戴泉 发布时间：2008-05-21 08:02:32
■案情
2004年2月5日，冯某驾驶拖拉机发生交通事故，致一人死亡。2004年8月11日法院作出一审判决，以交通肇事罪判处其有期徒刑1年，缓刑1年6个月。2004年8月12日（冯某被宣告缓刑的第2天），冯某又驾驶同一拖拉机运输黄沙，在建房户门前倒车时挤压正在车后卸货的户主，致其死亡。法院经审理其行为构成过失致人死亡罪。
另查明，冯某在第一次缓刑判决宣告后没有提出上诉、检察机关也未抗诉，该判决于
2004年8月22日生效。
■分歧
本案在讨论中应对冯某实行数罪并罚无异议。但对冯某在实行数罪并罚时是否应撤销第一次犯罪的缓刑判决存在如下两种意见：第一种意见认为，应撤销对冯某的缓刑判决，将原判刑罚与新罪所判刑罚合并执行。冯某所犯新罪虽然不是在缓刑考验期限内，但其在被宣告缓刑的第二天就犯新罪，其社会危害性明显大于在缓刑考验期限内犯新罪，其行为不符合适用缓刑的前提条件，当然应当撤销缓刑。第二种意见则认为，在对冯某处罚时应坚持罪刑法定原则，对其不应也无需撤销缓刑，直接适用刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。
笔者赞同第二种意见。
■评析
我国刑法第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪（漏罪）没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”该规定明确了两种应撤销缓刑的情形：一是在缓刑考验期内又犯新罪的，不论是否在考验期内被发现，都应撤销缓刑；二是在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应撤销缓刑。由此可见，上述规定对于在判决宣告后缓刑考验期开始之前犯新罪和缓刑考验期满后发现漏罪的是否应当撤销缓刑的问题，既没有肯定性规定也没有否定性规定。
而上述两种未被明确规定的情形在司法实践中并不鲜见，而如何处罚往往成为争议的焦点。如果单纯从严厉惩治犯罪的角度来分析，这两种情形无疑应当撤销缓刑，因为社会危害性是犯罪的本质特征，相比之下，上述两种情形的社会危害性明显大于在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的情形，似乎需要予以处罚。
笔者认为，现代法治社会的刑法实行的是罪刑法定原则，并将该原则规定为刑法的基本原则。罪刑法定原则的基本含义就是“法无明文规定不为罪”。在罪刑法定原则的规定下，类推应当是被绝对禁止的。罪刑法定原则具有一种限制机能，使得刑法典成为一个相对封闭的规范性体系，它严格限制了法官的自由裁量权。但对这里的限制必须要有一个正确的理解：它是对法无明文规定行为入罪的限制，即对“入罪举轻以明重”的限制；而从不限制对法律有明文规定行为的出罪，即并不限制“出罪举重以明轻”。社会危害性虽是犯罪的本质特征，但并不是判断罪与非罪及是否应受处罚的唯一标准。在刑法中有了罪刑法定的规定以后，判断罪与非罪的唯一标准是法律有无明文规定。一种行为在刑法中没有明文规定，那么即使它具有再大的社会危害性也不应当作犯罪处理。这一原则应摆在第一位，在此基础上再来考察它的社会危害性。应当认识到“观念上的应当受到惩罚”不等于“法律上的就要受到惩罚”。排除主观主义，禁止不利于被告人的类推解释，是现代刑事司法理念最基本的要求。
本案中，冯某第一次缓刑判决的宣告之日为2004年8月11日，该判决的生效之日为2004年8月22日。缓刑考验期限应从2004年8月22日起计算。而冯某所犯新罪的时间是宣告缓刑的第二天，在缓刑考验期限起算日之前，显然不属于刑法第七十七条第一款规定的“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决应当撤销缓刑”的情形。因此，冯某的行为虽具有较大的社会危害性，但根据罪刑法定及有利于被告人的原则，不应对其撤销缓刑。对冯某应直接适用刑法第七十一条的规定与前次犯罪实行数罪并罚。
（作者单位：江苏省如皋市人民法院）
【】出售他人树木骗取钱财行为之定性
作者：崔永峰 发布时间：2008-01-30 09:25:58
■案情
被告人张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树15棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。2006年5月8日，张某对经常走村串户收购树木的宋某说自己有15棵杨树出售，并把宋某带到王某的树木处现场商谈价格，最终以价格1.1万元成交，宋某即按约定付给张某现金1.1万元。第二天，宋某带人将15棵杨树砍伐运走。此后不久，王某发现自家的杨树被人偷砍，遂报案而案发。
■分歧
对张某的行为构成何罪出现了不同的认识，主要有三种意见。
第一种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。理由是张某以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，非法占有了王某的树木，不论是张某本人直接窃取还是欺骗他人代为窃取，均应由张某对后果负责。而该盗伐树木的行为是偷砍他人房前屋后种植的零星树木，数额较大，根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当构成盗窃罪。张某收取宋某1.1万元的行为，只相当于销售赃物，不影响案件的定性。
第二种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。理由是张某使用虚构他人财物为自己财物、
隐瞒真相的手段，骗取了宋某1.1万元现金，所以张某构成诈骗罪。宋某砍伐杨树的行为，只是被张某欺骗的必然结果，是张某诈骗犯罪造成的危害后果，虽然侵害了王某的财物，但不构成犯罪，也不能让张某再对宋某砍伐杨树的行为负责。
第三种意见认为，本案属于牵连犯，应该按照我国刑法关于牵连犯的相关规定对张某的行为进行定罪处罚。
■评析
笔者同意第三种意见。现具体阐述理由如下：
第一，从张某的具体行为来考察，张某引发的具有刑法评价意义的行为有两个，而这两个行为分别构成了诈骗罪与盗窃罪。
从时间顺序来看，本案的第一个行为是张某对宋某虚构拥有杨树骗取1.1万元的行为。从犯罪构成来看，张某已经成功地采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取了1.1万元，这一行为是典型的诈骗，无论宋某是否继续去实施对树木的砍伐，该犯罪形态均已经成为既遂形态。第二个行为是张某虚构事实对王某杨树进行非法处分，导致宋某砍伐占有的行为。因林木为不动产，所以张某在非法处分时并没有占有树木。对宋某而言，其并没有犯罪的故意，只是因被张某的欺骗而实施了砍伐。但是该行为却是帮助张某实现了对王某杨树的非法占有。即张某通过欺骗的方式，让宋某帮助自己实现了对王某杨树的秘密窃取。而不论是张某本人直接窃取，还是通过其他方式间接窃取，该行为均构成了盗窃罪（间接正犯）。
第二，张某主观方面既有非法骗取财物的故意也有非法占有王某杨树的故意，其非法骗取财物的故意是主要的，非法占有杨树的故意是次要的，这二者成为张某复合的犯罪故
意，犯意上具有牵连性。
张某的主观故意在于骗取1.1万元现金，同时非法占有王某杨树是其手段行为所隐含的目的，将其作为诈骗的方法。张某非法骗取财物的故意具有统领性和直接性，是张某所积极追求的。上述两个行为均是在张某非法骗取财物这一直接故意下进行的，而非法占有树木的故意则具有辅助性和放任性，是辅助于、从属于骗取故意的，是一种放任的心态。这两个故意结合在一起形成一个成功性更强的犯罪故意，即盗窃的故意辅助诈骗的故意，让诈骗的实现成为可能。
第三，第一个行为与第二个行为在客观上呈现出两种单一犯罪行为的组合，但这两种单一行为组合后，形成一个有机的整体，更利于多个犯意的随机实现，提高了行为人的犯罪成功率，行为在客观上存在牵连关系。
从上面的分析我们可以看出，被告人张某为了实施诈骗他人财物这一个犯罪目的，其第一个行为实施完成后，其犯罪的方法行为或者犯罪后的结果行为即第二个行为又触犯了盗窃罪。也就是说，被告人张某的目的是为了犯诈骗罪，但是他实施犯罪所采用的方法行为本身或者说是犯罪后的结果行为又触犯了盗窃罪名，即构成了刑法上的牵连犯。而我国刑法对牵连犯的处理有的规定为“从一重罪处罚”，有的规定为数罪并罚，本案的情形法律没有明文规定，应该按照牵连犯的一般处断原则，从一重罪处罚。
（作者单位：江苏省泗洪县人民法院）
【】吸收犯数行为的吸收关系具有顺序性
作者：冉崇高 代贞奎 发布时间：2008-01-23 09:26:27
■案情
2007年5月31日晚19时左右，万某以交朋友为名在一茶楼纠缠服务员方某，方某未予理睬。6月1日凌晨3时许，当万某又到该茶楼，见只有方某一人，就上前抱住方某，提出要与方某发生性关系。方某当场拒绝并呼救，万某强行将方某抱到包房的沙发上，采用捂嘴、卡脖子、语言威胁等手段强行脱掉方某的裤子，欲与方某发生性关系。方某继续挣扎、反抗，并哀求：“我还小，不要毁了我一生。”万某提出换一种方式满足自己的要求，强迫其口淫。当日，万某被捉拿归案。
■分歧
万某的行为构成一罪还是数罪及犯罪的形态，存在五种不同意见：
第一种意见认为，以强奸（未遂）定罪处罚。理由是，万某的行为只有一个犯罪目的，即满足个人的性欲。万某针对同一个犯罪对象，在同一时间段、同一地点连续地实施了两个相对独立的犯罪行为，属犯罪竞合，应本着重罪吸收轻罪的原则来进行处理。万某虽然放弃了强奸行为，但继续对方某进行强制猥亵，不符合犯罪中止的特征，应以强奸未遂来处理。
第二种意见认为，以强制猥亵妇女定罪处罚。从犯罪故意上看，万某只有一个概括的故意，即满足自己的性欲；从犯罪结果上看，万某在方某的哀求下放弃了强奸行为，然后通过强制猥亵方某达到了犯罪目的，万某对方某强制亲吻、脱裤子等行为，应看做猥亵行为的一部分，作为犯罪情节予以考虑。因此，应定强制猥亵妇女罪。
第三种意见认为，以强奸罪定罪处罚。前面两种处理方式均不能全面评价万某的犯罪
行为。如果只定强制猥亵妇女罪，就没有对万某的强奸行为作出法律评价，也违背了重罪吸收轻罪的原则。从万某的犯罪心态来讲，为了能够满足其性欲，采取什么手段不重要，只要能实现其犯罪目的就行。作为强奸罪这一传统的犯罪形态，犯罪手段在不断翻新，呈现出多样化。而我国传统的强奸罪理论只定位妇女的性器官被侵犯，存在缺陷。其实刑法和相关司法解释并没有界定强奸罪只针对妇女的性器官。就本案而言，由方某对其口淫，正如万某所称，是“换种方式”而已。万某正是通过这种性行为满足了性欲，主观故意的追求与犯罪结果形成了一致。所以，应以强奸罪（既遂）定罪。
第四种意见认为，以强奸罪（未遂）和强制猥亵妇女罪两罪并罚。首先，万某主观上存在故意是强奸妇女，同时也实施了暴力行为，只是由于方某的反抗和挣扎，才致使强奸未能成功，这是万某意志以外的原因使犯罪未能得逞，应认定为强奸未遂。其次，万某又强迫方某口淫，构成强制猥亵妇女罪。因此，对万某应数罪并罚。
第五种意见认为，应以强奸罪（中止）和强制猥亵妇女罪定罪处罚。
■评析
笔者赞成第五种意见。理由是：
本案应先分清是一罪还是数罪，然后才能正确认定犯罪的形态。强奸行为与强制猥亵行为触犯了不同罪名，均可独立构成犯罪。所谓强奸，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。从刑法理论的通说来看，性交是男女生殖器官的接触，并不包括口淫等性行为；而强制猥亵是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，对妇女强行实施除性交目的以外的下流行为。把万某强迫方某口淫的行为视为强奸行为，是不妥当的。
强奸与强制猥亵二者具有一定的包容关系，均包含暴力、胁迫或其他强制方法，均可以满足行为人的性欲。在强奸过程中，行为人对被害人实施猥亵行为，符合吸收犯的特征。所谓吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。按照吸收犯理论，数行为之间的吸收关系表现为前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。刑法理论一般认为，数行为的吸收关系有三种情形：（1）重行为吸收轻行为。即社会危害大、罪质重、法定刑高的犯罪行为吸收社会危害性小、罪质轻、法定刑低的犯罪行为。（2）实行行为吸收预备行为，即行为人已经着手实行了犯罪，而预备行为触犯另一罪名时，对预备行为不独立定罪，而由实行行为吸收。（3）主行为吸收从行为，即在共同犯罪中，行为人分别起到了主要作用、次要作用与较小作用时，由主要作用的行为吸收其他行为，结局是主犯吸收从犯或胁从犯。数行为之间的吸收关系具有顺序性，不能反向吸收。强奸行为与强制猥亵具有吸收关系。强奸行为是重行为，强制猥亵行为是轻行为，在强奸过程中，行为人对被害人进行抠摸等猥亵行为应由强奸行为吸收，只定强奸罪，不数罪并罚。但本案万某先有强奸行为，强奸行为停止后又有强制猥亵行为，强奸行为与强制猥亵行为的逻辑链条已经断开，已经停止的强奸行为不能吸收后续实施的强制猥亵行为，亦不能由后续实施的强制猥亵行为吸收先前的强奸行为。因此，万某应构成强奸罪和强制猥亵妇女罪。
分清一罪还是数罪后，再讨论强奸罪的形态，即本案属强奸未遂还是强奸中止。所谓犯罪未遂，是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，即“欲达目的而不能”。而犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止结果的发生，即“能达目的而不欲”。本案中，根据万某与方某当时所处的时空条件（深夜、僻静的包房）和力量对比，万某完全可以完成强奸行为，可以认定万某是因方某的哀求而放弃了强奸行为，符合犯罪中止的构成要件。虽然万某并未放弃对方某的人身强制，并接着实行强制猥亵行为，但这是万某犯意发生转化，是实行新的犯罪的开始，后一犯罪的构成不应影响强奸行为中止的认定。
（作者单位：重庆市第五中级人民法院）
【】本案应以强奸罪和绑架罪数罪并罚
作者：居国屏 汤媛媛 发布时间：2008-01-09 09:20:14
■案情
被告人高某、刘某、祁某商量到江西省南昌市绑架小姐去山东卖淫赚钱。2006年9月6日晚，他们在南昌某按摩店交纳了800余元包夜费后，挑选了3名按摩小姐即被害人王某、赵某、程某,带上车开往山东。途中，被害人得知要去外地，表示反抗，被告人对被害人进行殴打并抢下其手机和钱财。次日，被告人将被害人带至山东省枣庄市某旅社，令其脱光衣服（直至9月11日），后又用手铐铐住程某和赵某，以防逃离。其间，被告人多次分别对被害人进行奸淫，高某还叫来一朋友奸淫程某。后被告人认为难以控制被害人为其卖淫赚钱，经商量后，高某逼被害人拿赎金自赎，并多次打电话和发短信给按摩店老板和程某的男朋友，勒索3万余元赎金。祁某和刘某对被害人进行看守。
■分歧
对本案三被告人的行为如何定性，有三种意见：（1）应定强奸罪与绑架罪；（2）应定组织卖淫罪和绑架罪；（3）应定强奸罪、组织卖淫罪和绑架罪。本案之争议焦点在于：三被告人是否构成组织卖淫罪？是强奸行为还是自愿卖淫行为？
■评析
笔者同意第一种意见。
1.三被告人是否构成组织卖淫罪
反对本案构成组织卖淫罪的理由是，三被告人未实施组织、强迫卖淫的具体行为。这种观点未正确理解立法精神及“组织”行为的含义。组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。它是一种法定的组织犯，立法者考虑到其严重的社会危害性，将本为犯罪预备的组织行为法定化为犯罪的实行行为，以便加大对此种行为的打击力度。对于法定组织犯，判断“着手”实行犯罪的时点必须比其他犯罪前移。组织卖淫罪的实行行为包括两个阶段：以招募、强迫等手段组织多名人员；控制他们卖淫。对于其他犯罪而言，组织多名人员是犯罪的预备，但对于组织卖淫罪而言，已是犯罪的着手实行。行为人未进一步控制被组织的人员卖淫，或者被组织的人员未成功实施卖淫的行为，只是说明犯罪尚未既遂，而不影响犯罪的成立。
本案中，被告人以控制按摩女卖淫赚钱为目的，将其强行从南昌挟持到山东，挟持行为就是组织卖淫罪的实行行为的着手，即已符合组织卖淫罪的构成要件。其后，高某虽叫来一朋友奸淫程某，但并未收费，不能认为是控制程某卖淫。被告人认为难以控制被害人卖淫赚钱，主动放弃了进一步实施强迫、引诱、介绍卖淫等行为，构成组织卖淫罪的犯罪中止。
2.组织卖淫罪和绑架罪应否并罚
本案中，被告人从控制被害人卖淫赚钱转变为向其家人和按摩店勒索一笔财物，犯罪故意的内容发生了变化。此时，挟持行为与勒索财物行为合为一个整体，行为人构成绑架罪基本上没有争议。但是，如此一来，挟持行为既是组织卖淫罪的组织行为，又是绑架罪的绑架行为，若以组织卖淫罪和绑架罪数罪并罚，则一个挟持行为成为了上述两个犯罪的构成要件，违反了一个行为不能两次刑法评价的原理。应当认为，从整体上看，被告人的
挟持行为同时满足了组织卖淫罪的构成要件和绑架罪构成要件的一部分，属于想象竞合犯，从一重罪即绑架罪论处。
3.是强奸还是自愿有偿的性交易
反对本案构成强奸罪的理由是，被告人已付钱给按摩店，被害人是自愿与被告人发生性行为的，不应定强奸罪。笔者认为，这种观点是错误的。强奸罪，其所侵犯的犯罪客体是妇女性的自由权利，包括妇女决定和拒绝与他人发生性关系的自由；本质是违背了妇女的意志；行为方式是以暴力、胁迫或其他方法与妇女发生了性行为。强奸罪的对象可以是任何妇女，而不问妇女的生活作风如何和从事何种职业，在卖淫嫖娼行为中也可能构成强奸罪。
本案中，虽然被害人为卖淫女，被告人也已付钱给按摩院，双方原本达成了自愿有偿的性交易，但是，当被害人发现将被带往外地时即表示了反抗，不愿意继续进行卖淫行为，且其在进行性行为之前和之后曾遭到被告人的暴力行为和言辞威胁。可见，被告人的奸淫行为明显违反了被害人的意志，即使事前支付了费用也不能改变行为的强奸性质。
综上，对被告人应以强奸罪与绑架罪数罪并罚。
（作者单位：江西省高级人民法院）
【】受托存款时窃取存款的行为应认定为何罪
作者：江振民 发布时间：2007-09-19 09:06:54
■案情
张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，2005年8月４日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某代为将该5万元现金存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行代为存款时，顺便查询发现该卡内尚有人民币10万元余额，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内余额10万元取走。事后将该卡返还给张某。数日后，张某持卡到银行取款发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒不返还，导致案发。
■分歧
本案在审理过程中，对李某的行为如何定性存有四种意见，分别为侵占罪、盗窃罪、盗窃罪和侵占罪数罪并罚、侵占罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。
■评析
笔者同意最后一种意见。
首先，被告人李某的行为构成侵占罪。
侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为。侵占罪的实质是合法持有他人财物而变为非法占有的行为。所谓代为保管的他人财物，是指他人基于信任或者委托其在一定期限或条件下代为保管的财物。本案中被害人张某出于对被告人李某的信任委托李某将5万元存入银行信用卡，李某因张某的委托，便有对该5万元在一定期限和条件下进行管理和占有的正当理由，合法的占有和合理的管理既是李某的权利更是义务。但李某对受托管理的5万元不予如约存入银行的信用卡内，占为己有，其行为构成了侵占罪。
其次，被告人李某非法支取卡内10万元人民币的行为构成信用卡诈骗罪。
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，通过使用伪造的或者作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支的方法进行诈骗，数额较大的行为。信用卡诈骗属金融诈骗的一种，我国刑法明文规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚。李某使用的信用卡不是盗窃的信用卡，但是否“冒用他人信用卡”呢？有人认为，李某取得信用卡是合法的，不存在冒用，李某使用密码取款已超出张某的授权范围，相对于张某来说是不知情的，属于李某以秘密手段实施的非法占有张某财物的行为。因此，李某利用已知密码支取巨额存款的行为构成盗窃罪。笔者认为，合法取得信用卡和冒用他人信用卡并不矛盾，前者的观点过于机械地理解“冒用”的应有之义。正因为张某对李某的信任和对银行信用卡使用制度的误解，在代为存款毋须密码的情况下，张某还告知了李某该卡的密码。凭密码取款是银行支付存款的工作规则，张某的授权范围就是代为存款，别无其他，而李某超越授权范围，不正当地使用了张某的姓名从银行支取了10万元人民币，李某的行为符合刑法第一百九十六条当中的“冒用”。因此，李某以非法占有为目的，支取信用卡内10万元人民币存款的行为构成信用卡诈骗罪。因此，对李某的“代取自盗”行为，应予数罪并罚。
（作者单位：福建省高级人民法院）
编后：
当一个人把自己的信用卡交给他人并告知其密码，实际与将卡内现金交给他无异。本案被告人取走信用卡内现金，拒不返还，实质上是侵占他人财产。而信用卡诈骗罪重点在保护国家对信用卡的管理秩序，受骗的及财产受损的应是发卡的银行而非持卡人。本案中，难以认定银行受骗。当然，对冒用他人信用卡究竟侵犯何种客体，目前仍有争议，故将本案交读者讨论。（谢圣华）
【】侵占罪与盗窃罪、信用卡诈骗罪的区别
作者：徐 静 肖 凤 发布时间：2007-10-24 10:07:14
本次疑案讨论涉及侵占罪、盗窃罪与信用卡诈骗罪的区别。根据现行刑法第二百七十条的规定，侵占罪，是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。根据现行刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪，是指以非法占用为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。根据现行刑法第一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪，是指使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。
侵占罪和盗窃罪在犯罪主体和客体上并无区别，两者的区别主要体现在三个方面：一是犯罪对象不同，前者的对象一般是动产，且只能是行为人在犯罪以前就已经合法持有他人财物；后者的对象包括动产和不动产，且必须是行为人在犯罪之前并不持有的他人财物。二是犯罪的客观方面不同，前者在客观方面既可以表现为秘密的方式进行，也可以表现为公开的方式进行，且必须是拒不退还或拒不交出他人财物的，才构成犯罪；而后者在客观方面只能表现为以秘密手段进行，即使窃取他人财物之后又主动退还的，也构成犯罪。三是犯罪的主观方面不同，前者的犯意只能产生于持有他人财物之后；后者的犯意则只能产生于非法获取他人财物之前。
侵占罪和信用卡诈骗罪的区别较为明显，但实践中，值得注意的是行为人以持卡人的名义非法占有代为保管的他人信用卡内财物的行为的定性。此时，关键要掌握两罪的犯罪对象的流转过程不同，前者是所有人出于信任将财物交给行为人；后者是行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法进行信用卡诈骗活动获取财物。
就本案而言，李某共实施了两个行为，一是将自己代为保管的5万元非法占为己有，拒不退还；二是在发现张某的信用卡内有10万元后，利用张某告诉其信用卡密码的便利，将10万元非法占为己有，拒不退还。第一个行为构成典型的侵占罪争议不大。第二个行为似乎兼而有之盗窃罪、侵占罪和信用卡诈骗罪三个罪名的特征，在认定时要根据前述三个罪名之间的不同进行区分。
首先，该行为不构成盗窃罪。其一，从犯罪对象来看，盗窃罪必须是行为人在犯罪之前不持有他人财物。而本案中，张某出于信任将信用卡交给李某，并告知李某信用卡密码，等同于李某在犯罪以前就已经合法持有了他人财物；其二，从客观方面来看，盗窃罪只能表现为以秘密手段进行。所谓秘密是相对于财物的所有者和保管者而言。而本案中，李某取走10万元是以公开的方式进行，虽然相对于张某属于秘密行为，但当财物的所有者与保管者并非同一时，此时盗窃罪秘密的对象应是保管者，而非所有者。其三，从主观方面来看，盗窃罪的故意只能产生于非法获取他人财物之前。而本案中，李某是在合法持有信用卡内有10万元之后，才产生的犯罪故意。
其次，该行为不构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，信用卡诈骗罪也应具有诈骗罪所具备的构成要素，即:欺诈行为、被害人陷入错误、被害人处分财产、被害人财产遭受损失，只不过信用卡诈骗罪是以信用卡为犯罪工具。但并非所有以信用卡为工具实施的诈骗犯罪都是信用卡诈骗罪。本案中，张某不但将信用卡交给李某，还告知其密码，实际与将卡内现金交于李某无异。李某是凭借张某对其的信任取得的信用卡和密码，因此，对于张某财物的保管者银行而言，不存在受骗的问题，也就不具有“诈骗”所应具备的使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的特点。
最后，该行为构成侵占罪。侵占罪的犯罪对象的突出特点就是，财物在被侵占之前已经为行为人合法持有。本案中，张某出于信任将信用卡交给李某，并告知李某信用卡密码，
此时信用卡内10万元和未存的5万元均是李某代为保管的财物，两者在性质上没有差别，李某在合法持有15万元之后产生侵占张某财产的犯意，符合侵占罪的要件特征。因此，对李某应当以侵占罪一罪论处。
【】受托存款时窃取存款的行为应认定为何罪
作者：北京师范大学刑事法律科学研究院教授 王志祥 发布时间：2007-10-24 10:06:47
本案中李某拒不退还5万元现金的行为构成侵占罪，理论上不会有太大异议。对于李某而言，5万元现金属于“代为保管”的他人财物。李某在接受张某的委托后主观上产生了非法占有5万元现金的目的，客观上实施了将5万元现金非法占为己有的行为，并且在张某要求返还时拒不返还，因而其行为符合侵占罪的变持有为非法所有的要求。
但对于李某将卡内10万元余额取走行为的定性，则确实值得讨论。在张某将信用卡交给李某，委托其将5万元现金存入卡内后，李某便取得了合法持有信用卡的权利。那么，这是否意味着李某也取得了对卡内10万元余额的支配权呢？从本案的案情看，应当说答案是肯定的。因为李某在获得张某所告知的密码后，就可以轻松自如地在银行或自动取款机上取款。这样，李某持有信用卡就几乎等于其持有了卡内的10万元余额，其在持卡后将卡内10万元取走且拒不返还的行为实质上就属于侵占罪中将“代为保管的他人财物”非法占为己有且拒不退还的行为。因而，对于李某将卡内余额10万元取走的行为，应认定为构成侵占罪。
或许有人认为，李某将卡内余额10万元取走的行为属于“冒用他人信用卡”的行为，符合1997年刑法第一百九十六条第一款第三项的规定，应认定为构成信用卡诈骗罪。这里涉及信用卡诈骗罪与侵占罪的区分问题。信用卡诈骗罪是一种特殊的诈骗犯罪。一般认
为，侵占罪与诈骗犯罪的关键区别在于行为方式和主观故意产生的时间不同。从行为方式上看，侵占罪以持有他人财物为前提，其具体表现为将持有的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有；而诈骗罪则表现为用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法将他人控制的财物骗归自己所有。换句话说，侵占罪的行为人在实施侵占行为之时，被侵害之物已处在其实际控制之下，而诈骗罪的行为人在实施诈骗行为时财物仍然处在所有人、占有人或管理人的控制之下。从主观故意产生的时间看，侵占罪的故意产生于实际控制他人财物之后，而诈骗罪的故意则产生于实际控制他人财物之前。
本案中，李某在接受委托之后，就具有了对信用卡的支配权。由于张某将密码告知李某，李某实际上已同时取得对卡内余额的控制权。或许有人会说，张某主观上只是想让李某代为存款，而并无他意，因此从主观上看，张某仍然实际行使着对卡内余额的控制权。但是，即便张某主观上仍然具有控制卡内余额的意思，这并不影响李某对卡内余额的实际控制。事实上，李某是否享有对卡内余额的控制权，是一个需要立足于客观立场加以判断的问题，与张某的主观意思无涉。李某非法占有卡内余额的意图是在其实际取得对卡内余额的控制之后才产生的，这与侵占罪中对主观故意产生时间的要求是一致的，而与信用卡诈骗罪中对主观故意产生时间的要求则不相吻合。
当然，如果李某在取得张某信用卡的同时并未取得密码，则其通过非法手段（如破解）获取密码后，取走卡内10万元余额的行为就可以构成信用卡诈骗罪。因为在这种情况下，李某在取得对信用卡的控制权的同时并未取得对卡内10万元余额的控制，卡内余额应被认为仍处在委托人张某的实际控制之下。这样，李某取走卡内余额的行为就不属于变持有为自己所有的侵占行为，而应被看成是冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为。
【】对“受托存款时窃取存款的行为应认定为何罪”一文讨论
发布时间：2007-10-24 10:05:49
编者的话：本报9月19日刑事审判专版疑案讨论栏目刊登了江振民关于“受托存款时窃取存款的行为应认定为何罪”的文章。编者将该案交由读者讨论，旨在使读者从不同角度对此案的犯罪构成与具体法律适用问题进行交流，以开拓思路，提高法律适用水平。现将读者来稿中一些主要观点整理刊出，并邀请最高人民法院的法官及北师大刑事科学院教授就此发表意见，供读者参考。
讨论的案情：张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，2005年8月４日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某代为将该5万元现金存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行代为存款时，顺便查询发现该卡内尚有人民币10万元余额，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内余额10万元取走。事后将该卡返还给张某。数日后，张某持卡到银行取款发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒不返还，导致案发。
本案构成侵占罪
湖北省武汉市东西湖区法院 杨汉平：
李某接受张某的委托代其将5万元现金存入信用卡内，李某因此暂时被授权占有了张某的5万元现金。当张某发现5万元现金未被存入银行，要求李某返还时，李某拒绝返还，表明其主观上有不法侵占他人财产的故意，李某的行为即构成侵占罪。
当张某将信用卡交给李某并同时告知其取款密码以后，其对信用卡内银行存款的实际控制和占有的权限，就已经转移到了李某的手中。此时，李某利用了这种对信用卡及卡内
存款的公开性和技术性的占有，借助银行这种相对开放的流转系统，将张某委托其代管的信用卡内的10万元存款擅自取走的行为，实现了超出张某授权意愿但却不超出其理性可预期性的侵占行为，符合侵占罪“合法占有＋非法取得”的行为特征，李某的行为应当构成侵占罪。
李某基于占有他人财产的故意连续实施性质相同，触犯同一罪名的两个犯罪行为，应以侵占罪一罪论处。
内蒙古察右前旗法院 赫耀文：
张某作为完全行为能力人，将信用卡交与李某并告知其密码，应当预见其行为的后果。这意味着张某将信用卡上面所有的权利都暂时交给李某保管，即张某不但将5万元现金交给了李某保管，同时信用卡中的10万元存款也由李某掌控。因此，李某将10万元存款取走客观上并没有实施诈骗行为。李某实施的“将代为保管的他人的财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为”构成侵占罪。
重庆市九龙坡区人民法院 汪刚：
对李某将张某委托其存入银行信用卡的5万元占为己有的行为构成侵占罪没有异议，但对李某非法取走张某银行信用卡内余额10万元为什么也定性为侵占罪，其理由是：侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。其基本特征是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产转移为自己所有。因此侵占罪实际上可以分为普通侵占与侵占脱离占有物两种类型，而普通侵占的对象是代为保管的他人财物，这里所指的“保管”是一种事实上的支配或者控制。张某将自己的信用卡交给李
某，并将信用卡的密码告诉了李某，这实际上就是将自己信用卡以及该信用卡内的全部金额暂时委托李某保管，李某即取得该信用卡事实上的支配或者控制权。虽然按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，为了防止信用卡被冒用，在我国，有的信用卡上印有持卡人照片，有的虽未印有照片，但在使用时，需出示身份证。但由于众所周知的事实，信用卡可以在ATM机上取款，ATM机为客户服务亦需验证身份后进行，对于ATM机，客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。李某就是利用其合法保管信用卡及合法知晓密码的机会非法占有该卡内余额，其主观方面具有非法占有他人财物的故意，客观方面表现为将其保管的数额较大的财物非法占有而拒不退还，其侵犯的客体主要是公民的财产所有权，所以李某的行为应认定为侵占罪。
（认为李某的行为构成侵占罪的还有：江西省德兴市法院梅剑文，瑞金市法院邱继东，广昌县法院丁吉生，丰城市法院幸群、何耀霞、白利利，乐安县法院林斌等）
本案构成信用卡诈骗罪
河南省信阳市中级法院 杨明洪：
张某基于对李某的信任，委托李某代为存款时将自己的银行信用卡及密码悉数交给李某掌握，李某因此对张某银行信用卡上财产有代为保管的义务。李某利用代为保管的便利条件，从张某的银行信用卡上取走巨款且拒不返还，构成侵占罪。李某主观上有非占有他人财物的故意，客观上有冒用他人信用卡和秘密窃取行为，还涉及到犯盗窃罪、信用卡诈骗罪的问题。李某先控制他人财物，后产生非法占有故意，不符合盗窃罪的“后占”特征。李某非信用卡持卡人而以持卡人的名义使用信用卡骗取财物，属冒用他人信用卡，既侵犯了公私财物又侵犯了国家对信用卡的管理秩序，按刑法第一百九十六条规定构成信用卡诈骗罪。李某出于非法占有目的，针对张某银行信用卡上财产，所实施的占有手段牵连信用
卡诈骗罪名，而且“冒用信用卡”与实现非法占有必然性，即不冒用他人信用卡就不能实现非法占有卡上财产。对出于同一目的，针对同一对象，实施犯罪手段牵连其他罪名的，应当适用“从一重罪”定性处理的原则，即对李某应以信用卡诈骗罪定性处罚。
陕西科成律师事务所律师 闵新仓：
首先，李某具有非法占有张某财产的目的，明知自己的行为将会造成张某的财产损失而故意为之，为直接的犯罪故意。其次，本案侵犯了信用卡管理秩序和李某个人财产权的复杂客体。再次，李某虽合法持有张某的信用卡，但超出张某的委托权限范围，冒用张某的信用卡在自动取款机取款为冒用他人信用卡使用的行为，并且数额巨大，拒不归还。
当然，本案因为银行并不存在过错，所以银行不承担信用卡内现金损失的民事赔偿责任，张某擅自将信用卡和密码告知他人，存在严重的过错，当李某无能力偿还损失时，张某应自行承担该损失。
（认为构成信用卡诈骗罪的还有：江西省德兴市法院邵庆洪、汤向明等）
本案构成盗窃罪
沈阳军区军事法院 柳华颖：
张某委托李某到银行代为存款，是要将5万元交给银行保管而不是交给李某保管。虽然李某在将钱存入银行前有代为保管的义务，但这并不是张某委托的内容。所以，这5万元钱并非是李某代为保管的他人财物，不能认定他占有5万元钱的行为构成侵占罪。李某以非法占有为目的，秘密窃取张某委托其存至银行的5万元钱，其行为构成盗窃罪。
李某取走张某信用卡内的10万元钱构成盗窃罪而不是信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪，其犯罪客体是国家的金融管理制度和公私财产所有权，而盗窃罪属于侵犯财产罪，其犯罪客体是公私财产所有权。李某用张某告知的密码将其信用卡内的10万元钱取走，只是侵犯了张某的财产所有权，而没有侵害国家的金融管理制度。这里的“秘密”是相对于财物所有人而言的。张某不可能知情，事实也是在数天后自行取款时才发现卡内无钱。因而，李某是采用秘密窃取的方式获得他人财物，构成盗窃罪。（认为构成盗窃罪的还有：江西省德兴市法院黄梅林，乐安县法院胡伟等）
本案构成侵占罪和盗窃罪
山东省枣庄市山亭区人民法院 刘飞：
信用卡诈骗罪，是指用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，利用信用卡进行诈骗，骗取财物数额较大的行为。本罪的主要特征是：侵犯的客体是国家的金融管理制度和公私财产所有权，犯罪对象是信用卡。客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡进行诈骗，骗取财物数额较大的行为。本案中，李某接受朋友张某的委托后，已合法的持有信用卡，其利用知悉该卡的密码的便利，非法支取了10万元人民币，此种行为虽然与上述信用卡诈骗罪中的第3种行为相似，但两者有着区别。目前，信用卡一般分设有密码的和不设密码的。通常情况下，设有密码的信用卡该卡的密码是外人不得知的，具有明显的排他性。李某是在张某的授意下持有该卡的，支取存款形式完全合法，并未破坏国家正常的金融管理秩序，故李某行为不构成信用卡诈骗罪。
李某支取卡内存款的行为构成盗窃罪盗窃罪，是指以非法占有为目的秘密窃取公私财物，数额较大的或者多次窃取的行为。该罪侵犯的客体是公私财物的所有权，侵犯的对象是公共财物或者他人财物。客观方面表现为行为人秘密窃取公私财物数额较大的行为。
本案中，李某具有不法占有他人合法财产的故意，客观上实施了秘密窃取他人钱款的行为，且窃取公私财数额特别巨大，侵害了他人合法财产受保护的法益，符合盗窃罪的构成要件。笔者认为，李某受托存款时窃取存款的行为构成侵占罪和盗窃罪，应予数罪并罚。
（认为李某的行为构成侵占罪和盗窃罪的还有：江西省德兴市法院项元英、祝志永，万安县法院何源宝、何庆，乐安县法院曾民，广昌县法院周兴中等）
本案构成侵占罪和信用卡诈骗罪
河南省陕县法院 张东超：
首先，李某非法占有5万元现金这一行为应定侵占罪。笔者完全同意原文作者对这一观点的论证。其次，被告人李某非法支取并占有卡内财产10万元这一行为应定信用卡诈骗罪，不应定侵占罪或盗窃罪。核心论据就是“银行被骗等于张某被骗”。张某虽然将信用卡交给李某代存5万元现金，但张某对该卡内财产10万元仍然享有原来所享有的收益、处分两项权能，而李某对该卡内财产10万元不享有任何权能。李某非法支取并占有卡内财产10万元这一行为应定信用卡诈骗罪。本案不属于牵连犯、吸收犯等处断的一罪，因此，应认定被告人李某犯侵占罪、信用卡诈骗罪数罪并罚。
（认为构成侵占罪和信用卡诈骗罪的还有：河南省扶沟县法院高亚东、刘吉昌等）
本案不构成犯罪
江西省宜黄县法院 徐迎来、游荣华：
张某将信用卡和5万元现金交给李某代为存款，并且将密码告知，张某和李某之间形
成了代理法律关系，李某基于张某的委托授权负有与银行签订储蓄合同的代理义务，李某未将5万元存入银行，构成违约，应承担相应的民事责任。而李某以张某名义用信用卡从银行取出10万元，是无权代理的行为，构成表见代理，作为善意第三人的发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理取款业务不存在过错，依据合同法的规定，李某此种代理行为有效，其产生的法律后果直接归属于张某，张某因此所遭受的损失，只能向表见代理人李某追偿。由此分析，李某与张某之间只是民事纠纷，李某不应构成犯罪。
第十三章 刑事责任
第十四章 刑罚概说
第十五章 刑法的体系和种类
第十六章 刑罚裁量
第十七章 刑罚裁量制度
【】本案能否认定为自首
作者： 朱 帅 发布时间：2007-12-19 09:40:58
■案情
2006年12月14日23时许，被告人李某与前妻的男友陈某因故发生争执，相互揪打。李某用随身携带的水果刀捅向陈某腹部，致其肝脏破裂。经鉴定，陈某属重伤。案发后，李某滞留在现场，爬上阳台企图跳楼自杀。公安机关接警后，迅速控制现场。李某在接受
近2个小时的劝说之后放弃自杀的念头，爬下阳台接受控制，并如实供述了自己的罪行。
■分歧
该案中，李某已构成故意伤害罪没有异议，争议焦点是李某能否认定为自首。
第一种观点认为，李某滞留现场的目的是要自杀，具有逃避处罚的明确意图，并非主动等候归案接受制裁，其受教育后的归案行为缺乏自动性，故对其不宜认定为自首，但可以作为一种情节酌情处理。
第二种观点认为，李某案发后没有逃跑，无论最初滞留现场是出于何目的，其本人在受教育后主观意志已发生转变，他若不自愿归案，警方很难顺利控制住他，故可以认定为自动投案，且归案后能如实供述自己的罪行，应认定其具有自首情节。
■评析
笔者同意第一种观点。对于“自动投案”，“投案”是核心行为，而“自动”，即投案行为是否是“出于本人的意志”，则是自动投案得以成立的关键问题。
笔者认为，“出于本人的意志”，可以从设立自首制度宗旨的角度作广义的解释，但是却不能无视自首制度应有的觉悟功能。本案中，李某作案后滞留现场的目的是自杀，而不是在未受任何督促、逼迫的情况下等候归案。公安机关接警后已发现犯罪事实，控制了案发现场，由于李某的危险举动而没有立即对其采取强制措施。李某接受2个小时的教育后放弃自杀念头，却已丧失逃离的时间和条件，其归案之时，已在实质上被民警控制住，现有证据只能证明他主观上改变的仅仅是不再自杀的意图。司法解释规定，在被通缉、追
捕过程中主动投案的，应当视为自动投案。本案李某的情形可以视为正被追捕的罪犯，然而，他是放弃自杀念头后，在外力强制作用下走投无路而归案的。他的归案不是在自己自由意志支配下所作的主动选择，不符合该司法解释的实质精神。
综观全案，李某的归案不具有主动性、彻底性，不符合自动投案的实质性条件，因此不能认定为自首。然而，李某的行为有别于作案后潜逃的行为，在实际效果上一定程度地起到了使司法机关及时查清犯罪、惩罚犯罪的作用，对此可以作为一个量刑情节酌情处理。
（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）
【】自首成立条件中不同种罪行之认定
作者：危 薇 发布时间：2007-12-05 08:30:32
■案情
原审被告人徐某，因受贿罪、公司人员受贿罪被某市人民检察院提起公诉。该市中级人民法院一审查明并认定：被告人徐某先后担任A、B两家公司的管理人员。徐某在担任非国有企业A公司总经理期间，利用职务便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益，共计人民币10万元，构成公司人员受贿罪；其后被聘任至国有企业B公司，担任总经理并主持日常工作期间，利用职务便利，多次收受他人贿赂，并为他人谋取利益，共计折合人民币100余万元，构成受贿罪。两罪并罚，徐某最终被判令执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。徐某未上诉，一审判决生效。
之后，徐某家人向法院提出申诉，理由是：原审对事实认定不完全，遗漏自首情节。
徐某主动如实供述检察机关尚未掌握的其在A公司任职期间收受贿赂从而构成公司人员受贿的一节事实，应当认定为自首。原判未予认定进而量刑并未体现依法从轻或减轻。
经复查查明：本案案发是因徐某在B公司任职期间结识的行贿人所揭发，而由检察机关以涉嫌受贿罪对徐某立案侦查。徐某在被拘留的当天，即承认了自己在担任A公司总经理期间收受贿赂10万元的情节，并一直未翻供。检察机关遂将徐某在A公司和B公司任职期间的受贿行为均认定为涉嫌国家工作人员受贿罪而移送审查起诉。虽然检察机关之后在向法院提起公诉时区分了受贿罪和公司人员受贿罪两节犯罪事实，但是在原审中，公诉机关、辩护人和被告人徐某本人从未就此提出自首认定，仅徐某在庭后向法庭递交书面意见，希望法庭鉴于被告人在侦查阶段主动交代部分收受贿赂的事实，在量刑时予以考虑。
■分歧
一种观点认为：本案应认定成立自首。所谓“罪行”，刑法规范中最直观的表述就是罪名。罪行种类的区别即不同的罪名。受贿罪与公司人员受贿罪，两罪规定在刑法的不同章节，其罪名不同，尤其是侵犯的客体不同，当属于不同种罪行。故犯罪嫌疑人、被告人在因涉嫌受贿罪而被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的公司人员受贿事实，应当参照司法解释第二条之规定，认定成立自首。
另一种观点则认为：本案不能认定成立自首。
■评析
笔者认为，本案不能认定成立自首。刑法第六十七条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定的均是“罪行”，而非“罪名”。“罪行”
种类的区别应综合考察行为的性质、手段、方式等。盗窃罪和抢劫罪当然既属于不同种罪名，也属于不同种罪行，但受贿罪与公司人员受贿罪则不然。两者虽为不同种罪名，但利用职务便利、索取他人财物或者非法收受他人财物、为他人谋取利益的行为本质并无不同，仅仅因为企业性质、行为人主体身份的不同而由司法机关区别为两类罪名，故两罪应认定属于同种罪行。在司法机关已经掌握其中受贿犯罪事实的前提下，如实供述公司人员受贿犯罪事实的，只能参照前述司法解释第四条之规定，即一般视为坦白。同理，诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪等诈骗类犯罪，仅因行骗手段不同，故也应属于同种罪行，实践中不能简单认定成立自首。
最终，法院主要从申诉复查程序特殊性的角度考虑，未支持该申诉理由，因为：其一，在司法机关已掌握了被告人徐某主要受贿事实的前提下，将其受贿行为根据查明的不同身份而分离出公司人员受贿一节，并判处最低的起点刑，已有利于被告人。无论是否认定自首情节，均不影响数罪并罚后对其的最终量刑。其二，本案情形不符合《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第七条规定的刑事申诉案件进入再审的条件，且进入再审也达不到较好社会效果。
由于法律适用上存在认识分歧，易导致实践的不尽统一，故如何把握罪行种类的区别标准、准确理解“罪行”与罪名之关系，直接影响到犯罪嫌疑人、被告人是否成立自首以及量刑的准确性。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）
【】亲属报案并协助公安机关将疑犯抓获能否构成自首
作者： 李忠勇 发布时间：2008-03-05 08:34:26
■案情
牛某于2006年12月30日凌晨2时许，在其家中（北京市石景山区养马厂村24号），因嫖宿问题与被害人陈某（女）发生争执，二人在扭打过程中，牛某用力掐住陈某的颈部，当陈某昏死后，牛某又用绳索缠绕陈某颈部，将陈某缚靠于屋内的暖气上，致陈某机械性窒息死亡。牛某的父亲得知牛某杀人后，即委托牛某的嫂子打“110”报警，后公安机关赶到其父亲住处将牛某抓获。
■分歧
牛某能否构成自首有两种意见，一种意见认为，牛某案发后能主动如实地交代犯罪事实，构成自首。第二种意见认为，牛某不构成自首。
■评析
一、“自动性”是构成自首的必要条件
我国刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。按照此规定，要构成自首须符合两个条件：一是投案的“自动性”；二是供述的“彻底性”。笔者认为，虽然最高人民法院的司法解释对投案的“自动性”有所突破，但在认定自首过程中完全不考虑被告人投案时的主观心态并不符合立法本意。法律规定自首的意义在于被告人在案发后主动向司法机关投案并供述自己的犯罪事实的行为，既免除了司法机关为侦破查明案情所需的大量的时间、精力和财力，从而节约有限的司法资源，又因被告人将自己置于司法机关的控制之下的行为反映出其人身危险性的消减。
二、如何认定被告人是否具有投案的“自动性”
在亲属向公安机关报案并协助公安机关将被告人抓获的情形之下，如果犯罪嫌疑人亲属事先已经对犯罪嫌疑人进行教育、劝导，犯罪嫌疑人予以拒绝，后亲属报案并协助公安机关将其抓获的，犯罪嫌疑人对投案实际上是反对的，因此不能认定其有投案的“自动性”。如果亲属并未事先进行教育、劝导，只是猜测其可能不愿投案，就向公安机关报案并协助公安机关将犯罪嫌疑人抓获的，分情况加以对待：如果犯罪嫌疑人被抓获过程中并不反抗且如实供述自己的犯罪行为，此时由于其并不反对其亲属将己置于司法机关的控制之下，能配合司法机关工作，表明人身危险性已大大降低，因此可推定犯罪嫌疑人有投案的“自动性”，认定其成立自首；如果犯罪嫌疑人拒捕或到案后不能如实供述自己的犯罪行为，则表明其抗拒改造，不能认定其有投案的“自动性”。但牛某之所以能迅速抓获，与其家属的报案有着密不可分的联系，为鼓励家属的这种大义灭亲的行为，应对牛某酌予从轻处罚。
三、对亲属报案并协助公安机关将被告人抓获的行为如何处理
犯罪嫌疑人的亲友之所以愿意配合司法机关，主动将犯罪嫌疑人送去归案或陪同投案，虽然并不排除其有较高的同犯罪做斗争觉悟，但更主要的还是希望犯罪的亲友能够得到宽大处理，因而带有明显的功利性。犯罪嫌疑人亲属的行为实际上已经产生了将犯罪嫌疑人置于公安机关控制下的实际效果，避免了犯罪嫌疑人继续危害社会，有利于公安机关及时查清案件事实，节约破案成本，是一种值得鼓励的行为。从有利于同犯罪行为做斗争，提高司法机关的破案效率出发，只要亲属的行为产生了将犯罪嫌疑人置于司法机关控制之下的实际效果，法院在量刑时应该将亲属的行为作为对犯罪嫌疑人酌予从轻处罚的情节予以考虑，以体现刑法的谦抑和宽容。
在本案中，牛某的父亲知道其杀人后，为了防止牛某逃脱在未对其进行劝解的情况下，向公安机关报警并协助公安机关将牛某抓获，其行为已经产生了将牛某置于公安机关控制之下的客观效果。牛某之所以能迅速抓获，与其家属的报案有着密不可分的联系，为鼓励家属的这种大义灭亲的行为，应对牛某酌予从轻处罚。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
【】本案该不该认定自首成立
作者：马 兰 发布时间：2003-07-07 08:06:27
■案情
被告人何某原系一信用社乡分社出纳员。２０００年８月１７日，何某主动到公安机关投案，交代了自己挪用资金的犯罪事实，在供述中何某称因时间跨度长和次数多，自己对部分事实记不清了，最终犯罪金额以侦查机关查实的为准，有多少定多少。经法院审理查明：何某在１９９７年１０月至２０００年８月担任出纳员期间，将储户颜某、周某等人的存款收取后未将会计凭证交会计入账，而是予以销毁，非法占有本单位资金１６．０９万元，并私自填写取款凭条领取储户赵某、王某等人活期存款３．３８万元。此外，被告人何某还于１９９９年１月至２０００年３月，将储户张某等２３人的存款收取后，未将会计凭证交会计入账而私自存放于家中，从而挪用本单位资金１３．９３万元。何某将上述款项用于赌博、购买中巴汽车和家用电器等，案发后退出赃款１．７万元。法院以职务侵占罪判处何某有期徒刑六年六个月，以挪用资金罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，对何某执行有期徒刑八年。何某服刑期间，又被查出在１９９６年４月至２０００年８月期间，其利用担任信用合作社乡分社出纳员之机，采取收取储户存款不入账和私自填写取款
凭条支取储户存款等手段，侵占杨某等个人和单位存款１８笔共计８．３万元的犯罪事实。被告人何某对前述犯罪事实亦无异议，法院遂以职务侵占罪判处何某有期徒刑三年，与前罪判决合并，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月。
■分歧
此案宣判后，何某不服，以原审法院未认定其具有自首情节为由提出上诉。二审在审理中发现，被告人何某的职务侵占罪是属原判职务侵占罪的同种漏罪，该漏罪在何某刑罚未执行完毕期间被发现，依法应予追究。但在对该漏罪是否适用自首的问题上，发生了分歧。第一种意见认为，何某在投案供述前罪时曾表示自己有部分笔数记不清了，以查实的为准，现漏罪部分属原被告人自首时涉及到的事实，当时因故未予查实，现已查实，也应以自首对待，原判没有认定其具有自首情节不当。第二种意见认为，何某在服刑期间被查出漏罪，既不存在自首的前提，也不是被告人如实供述的结果，因此不应适用自首的规定对其从轻处罚。
■评析
笔者认为，如何理解新刑法对自首的规定，不仅要从自首的构成要件上理解，还要从设立这一刑罚制度的根本意义上去理解。首先，自首的设立，其立法的本意是鼓励有违法犯罪的人不再继续危害社会，同时减小犯罪嫌疑人的人身危险性、减少社会危害性，分化瓦解犯罪分子，同时也为侦查机关快速侦破案件提供便利条件，节省人、财、物。从构成要件上看，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行。这里的如实供述犯罪是何含义，最高人民法院《关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》中，对如实供述犯罪事实的解释是指如实交代自己的主要犯罪事实。具体到本案中，对前罪中职务侵占和挪用资金部分的犯罪事实，何某是在司法机关尚未掌握的情况下，主动去投案并如实供述
的，何某的行为符合自首的构成要件，因而在前罪判决中对何某适用自首的规定合理合法。关于何某在投案时所说自己未供述部分，如果查实，该定多少定多少，是否属如实供述其犯罪事实的行为？笔者认为，被告人当时之所以强调“记不清楚的以查实的为准，有多少定多少”，其主观心态是因怕漏供而影响其自首情节的认定。但不能以被告人曾经有过对“漏供部分，查实多少定多少”这样的供述而将现在查实的漏罪视为被告人“如实供述”的一部分。何某后罪部分犯罪事实是在何某服刑期间，侦查机关依职权通过主动、积极的侦查活动而查实的，虽然它是前罪的同种漏罪，但被告人在这前后两个罪当中所处的地位、所起作用是不同的，前罪中被告人自动投案，积极参与、配合，体现了被告人在主观方面的能动性，是自首这一刑罚制度所鼓励的行为。后罪是在被告人服刑期间，侦查机关采取主动、积极的侦查行为对被告人未作供述的部分予以了查实，这部分事实与被告人在前罪中供述的事实虽然性质相同但事情是完全不同的，对后罪的查处充分体现了侦查机关作为国家机器的打击犯罪、维护秩序的职能作用，何某是处于被动地位，被动接受，如仅因何某前罪中所说“对自己记不清的部分，以后查出多少定多少”而适用自首的话，实际是将何某前罪的自首情节延续到后罪，扩大了自首适用的范围。如果支持这种行为，在现实中势必会有人利用这一制度规避法律，这也违背刑法制定自首这一制度的立法本意。因此，本案被告人在服刑期间被查实的这一部分犯罪事实不属何某的“如实”供述，不能认定自首。
【】自首情节不适用交通肇事犯罪
作者：周兴中 发布时间：2008-03-26 09:05:12
我国刑法第六十七条规定：“自首是指犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实。”这是刑法规定的一个重要量刑情节。犯罪以后自首的，可以从轻处罚。这对于鼓励犯罪分子积极投案，节约司法资源具有十分重要的现实意义。从刑法的规定来看，自首作为一个法
定量刑事情节，对刑法规定的每一种犯罪都是普遍适用的。但是我国刑法第一百三十三条又规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故的，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”
从该规定可知，第一档法定刑适用于造成重大交通事故未逃逸而听候有关机关处理的情形，一旦逃逸，法定刑即升格为第二甚至第三档。因此，笔者认为，在交通肇事犯罪中，不适用自首情节。理由如下：
一、在交通肇事犯罪构成中，逃逸已作为一个加重情节被明确规定。
一个犯罪行为完成后，犯罪分子有两种表现，一种是逃避法律追究，一种是主动接受法律追究（自首），对一般犯罪而言，是把逃避法律追究作为一种基准状态，而把自首作为在基准状态下的从轻，但对于交通肇事，从立法上看，显然是把主动接受法律追究作为一种基准状态。
把逃逸作为一种加重处罚的情节。而自首作为一个法定量刑情节，不是犯罪分子的任务，而是对犯罪分子的一种鼓励（奖励）措施，即犯罪分子作案后不管何时自首的，一般都可获得从轻处罚。但在交通肇事犯罪中，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定：在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。
由此看来，驾驶员在发生交通事故后，在原地保护现场，报案及等候交通警察到来，均是法律设定的义务。既然是义务，其就应该履行，履行之后，当然谈不上奖励的问题。
因而再把主动接受法律追究即自首作为一种法定量刑情节，显然是一种重复评价。
二、不适用自首情节更显公平。
主要表现在以下两种情况：一是规劝肇事者在交通肇事后及时抢救受害人，以保护受害人的人身和生命安全。二是规劝肇事者在交通肇事后及时保护现场，及时向有关部门报案，以保证交通事故的有效处理。因此，第一档法定刑的规定已经体现出刑法对未逃逸而主动投案行为的肯定，体现了从宽处理的精神。在该类情形下，在将其视为自首，等于是对同一种行为进行了两次的从宽处理，属于刑法理论中的重复评价，违背了刑法设立不同法定刑的本意。
具体而言，交通肇事后逃离现场主要存在以下几种情形：第一，现场无其他人，肇事者畏罪逃走后，因悔改、他人劝说或迫于公安机关的压力而投案；第二，现场有其他人，肇事者害怕受害人家属报复或被当地群众围攻，即逃离现场直接向公安机关投案；第三，肇事者在事故发生后不知所措，情急之下逃离了现场，等冷静下来后自觉向公安机关投案。其中，第二种情形不应界定为逃逸，因其主观上是为保护自身人身安全而逃离现场，并没有逃避法律追究的故意，其投案的行为应属于第一种法定情形，不认定为自首。而第一、三种情形其主观上有畏罪心理，第一反应是逃避责任，因此完全可以认定为逃逸。其逃逸后主动投案的行为，应该在法定的第二档法定刑内确定适用刑，若造成致人死亡的严重后果，则升格为第档法定刑。
综上所述，笔者认为，在普通交通肇事犯罪中，不存在自首这个量刑情节，对于肇事后主动到司法机关投案的，不作为逃逸，但是对于逃逸以后，又主动归案的，在适用逃逸条款的基础上不能认定为自首。
（作者单位：江西省广昌县人民法院）
自首途中被人拉到派出所是否构成自首 (《检察日报》２００９、７、１２)
案情
一酒业公司业务员江某，将商户10多万元付款用于赌博等活动，公司发觉其侵占预付款进行追讨，江某潜逃至外地。家人不断要求其返回家乡到公安机关投案。于是江某返回，欲到公安机关自首，酒业公司地区负责人赵某得知江某返回后，给江某打电话说先不要去自首，只要把所收预付款交到公司，公司就不追究其责任。但赵某与江某约好面谈，开车去接江某时，径直将江某拉至辖区派出所，江某被当场拘留。刑拘以后，江某对截留预付款的事实供认不讳。
分歧意见
自首是指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。
对于江某是否存在自首情节，有不同意见。第一种意见认为，江某具有自首的意图，而且付诸行动，最终也顺利归案，应认定为自首。第二种意见认为，江某虽有自首的意图，但是其归案却不是因其自首的行为，而是赵某的扭送，自首行为中断，故不成立自首。
评析
笔者同意第一种意见。自首是指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，
或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。依不同的方式和情形，自首分为一般自首，特殊自首和准自首。案例中江某被阻却的行为不属于被采取强制措施之后供述本人其他罪行的准自首，也不属于贿赂犯罪中规定的特殊自首，而属一般自首的范畴。
自首是一种实行行为。但这种行为并非刑法意义上的行为，而是法律意义上的行为。因为刑法意义上的行为意味着对法益的侵害，而自首行为是对遭受侵害的法益的一种承认和开示，这种开示是法益修复的前提条件，与法益侵害相反。既然是行为，便有完成与未完成之分，而未完成的自首亦可因主观上的欲与不欲而分别成立自首中止与自首未遂的理论可能。江某具有自首的主观意思，而且自动回到案发地，其自首行为已经着手，但是却因为被害方的扭送，致使其自首行为未得完成，且其未完成系意志以外的因素所致，因此，江某的行为属于理论上的自首未遂。那么，这种自首未遂的行为属否自首?一般自首的成立条件有二，即自动投案和如实供述。江某如实供述，却是被动到案。严格而论，自首的条件并不齐备。
然而，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。其要旨在于通过亲友对本人罪行的认可和对刑罚接受的主动性，且将嫌疑人控制后现实地交付与相应机关，社会秩序通过其亲友得到一定程度的修复，其人身危害性减弱的结果显现，符合自首制度的宗旨。本案中江某可否比照此款认定为自首呢?江某系被被害方送去归案，赵某的送人行为不是体现了修复和悔过，而是体现了对抗和冲突，与亲友送去投案有本质区别。不宜作此比附。
案例中犯罪嫌疑人有自首的动机及行为，而赵某的送人行为并不是对江某自首行为的阻断，二者形成了竞合，赵某的外在强制和江某自身的内在约束，在二人无意思联络状态
下形成了合力，最终达到了归案的效果。就本案而言，笔者认为，赵某的行为并非扭送。“扭送”意味着犯罪嫌疑人对归案的反抗和拒斥。而本案中，即使未有赵某送人的行为，江某也必将投案，构成自首，这种必然性表明，江某的自首行为虽介入了另一个原因，却达成了同样的效果。因此，从主观主义角度出发，江某的行为应认定为自首。
现实中，投案行为与扭送、追捕行为竞合的情况不在少数，依以上原理，从鼓励悔罪，减少社会危害性角度出发，皆宜认定为自首。但是，投案行为为意志以外因素所阻却而中断的情况亦是常事，比如在投案路上，遇山体滑坡而未达所投机关;以信函、电报投案，却因邮寄原因而未寄至;或委托他人代为投案，但受托者怠于代投，犯罪嫌疑人终被抓捕等等。这些未遂是按自首对待，还是相反?依主观主义，认定为自首不成问题，但是人的主观思想隐藏于内，如果不能好好把握，容易引发投案者的投机心理，犯罪嫌疑人为了在通向接受惩罚之路上多一道保护膜，往往刻意制造出种种自首未遂的假相，从而使自首未遂本身成为一种可加利用的制度漏洞，无法体现自首的刑法功能。因此，未遂的自首不应一概认定为自首，而应结合自首人主客观两方面的情况综合判断。
(作者单位:河南省鲁山县人民检察院、河南省人民检察院)
如何认定协助抓捕同案犯的重大立功
张剑
文章来源：《检察日报》2009-10-11 实务版
案情:李某、马某、包某三人因涉嫌故意杀人罪被起诉。根据公安机关出具的《到案经过》，一审检察机关并未认定李某具有法定从轻、减轻情节。一审法院经审理后亦未认
定李某存在影响量刑的法定情节，而以故意杀人罪被判处死刑，马某与包某以故意杀人罪分别被判处无期徒刑、有期徒刑十五年。一审判决后，李某以事实不清、量刑过重、案件中有很多事实与同案供述不符为由提出上诉。二审检察机关在详细讯问各被告人的抓捕情况后，向公安机关了解了具体的抓捕经过并调取新的《到案经过》:“……通过技术侦查，确定李某逃匿至某53号院附近藏匿。但由于并不知道李某在院内的具体藏匿地点，也不知道和李某在一起有几个人，都是什么人，考虑到53号院系集中的出租房大院，院内人员及房间情况复杂，没有贸然进行搜捕，而是在院外进行蹲守，蹲守两天后，在53号院外根据特情指认将李某抓获。经过讯问，李某供述马某、包某与其共同藏匿于大院内一出租屋，并带领侦查人员进入53号院指认了二人所藏匿的出租房，侦查人员进入房内将包某、马某抓获。”
分歧意见:本案争议的焦点是，李某的行为是否构成重大立功。
第一种意见认为，李某的行为不构成重大立功，理由是，1.李某等人的藏匿地点已经由公安机关根据技术侦查确定在53号院，且公安机关完全控制了53号院的出口，李某等人不可能再逃脱。2.李某如实供述同案犯马某、包某的情况是其坦白表现。3.即使没有李某带领指认具体房屋，公安机关抓捕马某、包某也只是时间问题，李某的行为并没有为公安机关抓捕马某、包某起到实质帮助作用。
第二种意见认为，李某的行为系协助公安机关抓捕判处无期徒刑的重大同案嫌疑犯，应当认定重大立功。
评析:笔者同意第二种意见。理由如下:
根据我国刑法规定及相关司法解释，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案
犯)的，应当认定重大立功，可以减轻或者免除处罚。笔者认为，在司法实践中，对于协助抓捕其他犯罪嫌疑人、节省诉讼资源的立功的认定，应当着重掌握两点，一是有协助的具体行为，二是有协助的必要，即对抓获其他犯罪嫌疑人起到实质帮助作用。犯罪嫌疑人如实供述犯罪事实并交代同案犯的姓名、住址，属于如实交代罪行，但如果交代出同案犯逃跑后的藏匿地并带领公安机关指认藏匿地、抓捕同案犯，则构成立功。本案中，1.李某具有带领公安人员进入院内并指认同案犯藏匿地的具体行为。2.李某如果仅供述自己与同案犯的共同犯罪以及同案犯的姓名、基本情况，的确仅属于如实供述的范畴，但其供述和指认的并非是公安机关通过正常程序就可以掌握的同案犯的平时住所地，而是公安机关通过普通侦查程序难以发现的同案犯为逃避抓捕而选择的临时藏匿地，虽然，该藏匿地也是李某本人的藏匿地，但李某带领公安机关主要是指认同案犯藏匿地而并非只是指认自己的藏匿地。3.公安机关虽然知道李某涉嫌与他人共同犯罪，但是并不知道与李某共同藏匿于院内的还有没有其他人、有几人、都是什么人以及体貌特征，所以只能在蹲守两天后才抓获李某，虽然相信公安机关即使没有李某的带领指认，最终也会将其同案犯绳之以法，但毕竟在情况复杂的出租房大院内，李某的主动带领指认，对于公安机关顺利抓捕其同案犯还是起到了帮助作用，具有必要性。
综上，笔者认为，李某在公安机关抓捕其同案犯过程中有具体的指认藏匿地点的行为，其行为也具有必要性，的确起到了协助作用，因此，应当认定为协助抓捕同案犯的重大立功。
(作者单位:北京市人民检察院)
【】被告人的行为能否认定为有立功表现
作者：朱铁军 发布时间：2007-12-26 09:26:18
■案情
陈某、杨某、张某共同盗窃，杨某在被抓获后交代了共同盗窃的事实并向公安机关提供了同案犯张某的暂住地地址，但张某已离开此暂住地。后杨某女朋友发现张某在暂住地附近出现，遂向公安人员提供了张某的具体行踪从而使公安机关得以抓捕张某。
■分歧
本案中，对被告人是否认定有立功表现，存在两种不同的意见。一种意见认为：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条规定：犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。该规定强调的是被告人对司法机关抓获同案犯的协助，而非其他人的协助。本案中，公安机关抓获同案犯张某是基于被告人女朋友提供的线索，不能认定被告人构成立功。另一种意见则认为：立功的本质在于有利于及时侦破案件，对国家和社会具有有益性。公安机关抓获同案犯张某尽管主要是基于被告人女朋友的协助，在客观上具有有益性无可争辩；况且被告人也向公安人员提供了张某在本市的暂住地，被告人与公安机关抓获同案犯张某存在一定的联系，反映了被告人具有悔罪性。因此，出于鼓励以及减少司法成本考虑，宜认定为立功。
■评析
立功，作为惩办与宽大相结合的刑事政策的体现，是指行为人到案后为争取从宽处理而主动实施的有益于社会的行为。我国刑法第六十八条规定了立功制度，并规定了立功的表现形式以及从宽处罚的原则。针对实践中不断出现的新情形，《解释》第五条、第六条、第七条对立功的表现形式进行了进一步的细化。依据刑法以及司法解释的规定，成立立功
必须具备以下要件：1.主体要件。立功的主体必须是犯罪分子。此要件在于说明犯罪分子具有悔罪性。2.时间要件。立功行为发生在犯罪行为发生之后，实践中大多发生在犯罪分子被司法机关查获之后，人民法院作出有罪判决并发生法律效力之前。3.实质要件。必须具有刑法以及司法解释规定的立功表现行为，且行为人的行为对国家和社会具有有益性。
本案实际上涉及到杨某及其女朋友的帮助行为是否属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”这一立功情形。作为立功的情形之一，其当然要具备前述立功的三个构成要件。这里要强调的是此种立功情形的有益性问题。笔者认为，此种情形下的立功的有益性应表现为：犯罪分子的协助行为应对抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）具有实质性意义和直接的因果关系，即根据犯罪分子的协助如提供住所、藏匿地、活动地点、活动规律等，其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）处于司法人员的控制范围之内。否则，将会使立功的标准失之过宽。
杨某到案后主动交代了自己及同案犯共同盗窃的罪行并提供了同案犯张某的暂住地地址，这反映了杨某的悔罪态度，但公安机关并未据此形成对张某的控制。换言之，杨某的行为还未达到立功所需的有益性程度。但基于杨某的悔罪态度，依据解释第六条的规定，对杨某揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。
杨某女朋友向公安人员提供了张某的具体行踪从而使公安机关得以抓捕张某，属于一种亲属、朋友帮助犯罪分子立功的行为。实践中，亲属、朋友帮助犯罪分子立功的情形主要有：一是犯罪分子的亲属、朋友将自己掌握的能够成立立功的情况设法告诉犯罪分子，由犯罪分子将自己掌握的情况向司法机关陈述；二是在犯罪分子本人不知道的情况下，犯罪分子的亲属、朋友向司法机关提供能够成立立功的具体情况；三是已被羁押的犯罪分子将抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的有关线索告诉其亲属、朋友，其亲属、朋友据此查找尚未归案的其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），并协助司法机关抓捕成功的。对亲属、
朋友帮助犯罪分子立功能否认定为犯罪分子立功，存在不同的观点。笔者认为，亲属、朋友帮助犯罪分子立功对司法机关侦破案件，抓获犯罪嫌疑人具有十分重要的意义，据此能否认定为犯罪分子立功，仍需从成立立功的三个要件的角度去评价，而不能一概予以肯定或否定。本案中，杨某女朋友的帮助行为的确具有有益性，但具体协助司法机关抓捕同案犯行为是由杨某女朋友作出，而非杨某或者杨某与其女朋友共同作出。由此，这不符合立功的主体要件。
综上，笔者认为，对被告人杨某不能认定为立功，同时基于这种行为的有益性，可在量刑时作为酌定从轻处罚情节。
（作者单位：上海市高级人民法院）
重大立功标准如何把握
“可能判处无期徒刑以上刑罚”的重大立功标准不一定是宣告刑
张剑
来源：《检察日报》2009年4月15日观点版
案情：被告人察某于2007年4月至9月间，未经国家有关主管部门批准，销售陈某提供的虚假原始股，非法经营证券业务，收取他人购买股票的钱款共计人民币1159万余元，非法获利共计人民币641万余元。被告人陈某，法国人，于2007年1月至9月间，采取出售虚假原始股的方法，骗取他人购买股票的钱款共计人民币650万余元。根据陈某的供述，公安机关扣押了陈某存在他人名下的赃款500余万元。
案发后，公安机关将察某抓获，察某将陈某约至某咖啡厅后，带公安机关前往将陈某抓获。
审理该案件的中级人民法院，一审判决被告人陈某犯诈骗罪，并认为“陈某确系初犯，犯罪后有积极配合公安机关收缴赃款等悔罪表现，依法可据以对陈某从轻处罚”，判处陈某有期徒刑十五年，罚金10万元，附加驱逐出境;被告人察某犯非法经营罪，并认定“察某协助公安机关抓获陈某的行为构成立功”，判处察某有期徒刑十一年，罚金642万元。
分歧意见:本案的争议焦点在于，察某协助公安机关抓获同案犯陈某的行为应当认定为重大立功还是应当认定为一般立功，亦即陈某是否属于“可能判处无期徒刑以上刑罚”的重大犯罪嫌疑人。
第一种意见认为，察某协助抓捕同案犯的行为只能认定一般立功，不能认定重大立功。诈骗犯罪的最高刑是无期徒刑，本案中，根据陈某的犯罪情节，一般不会判处无期徒刑，一审判决陈某有期徒刑十五年也从实际上否定了陈某被判处无期徒刑的可能性，因此察某协助公安机关抓捕的陈某不属于“可能判处无期徒刑以上刑罚”的重大犯罪嫌疑人，只能认定察某为一般立功。
第二种意见认为，察某协助抓捕同案犯的行为应当认定为重大立功。
评析:笔者同意第二种意见。本案中，察某协助公安机关抓捕陈某的事实清楚，陈某属于“可能判处无期徒刑以上刑罚”的“重大嫌疑人”，应当认定察某重大立功。理由如下:
根据我国最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，对于行为人协助抓捕同案犯是否构成重大立功，唯一的标准就是所协助抓捕的对
象是否是重大犯罪嫌疑人，亦即所协助抓捕的对象是否是“可能判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情节”。对于我国法律规定中的“可能判处无期徒刑以上刑罚”的理解，理论界的认识存在分歧:观点一，“指在案件审判前从司法的角度所作的一种预测或判断，而不是指刑法上规定的法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，这里的无期徒刑或死刑是宣告刑而非法定刑”。观点二，“可能判处无期徒刑以上刑罚，是指犯罪行为的法定最高刑是无期徒刑以上的刑罚，可能判处无期徒刑以上刑罚不等于实际判处无期徒刑以上刑罚”。笔者认为，对于何为“可能判处无期徒刑以上刑罚”，观点二的“法定刑说”过于宽松，观点一有一定可取之处，但完全界定为“宣告刑”又有些偏颇。根据最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》中关于确定追诉期限“按其罪行应当使用的条款、量刑幅度计算”所体现出的确定刑罚应当结合案件具体情节而并非只看法定刑的立法精神，同时结合立功规定的鼓励行为人检举揭发帮助司法机关节省诉讼资源的立法原意。把握“可能判处无期徒刑以上刑罚”应当结合案件具体情节以及司法审判惯例进行评价，而不能仅以法定最高刑是否为无期徒刑以上刑罚为标准，如果已经确定了宣告刑，原则上应当尊重宣告刑的结论，但也并非机械地以宣告刑为准，而应当在宣告刑的基础上减除影响量刑的法定、酌定情节后判定是否属于“可能判处无期徒刑以上刑罚”。
回到本案，察某帮助公安机关抓获陈某，则察某是否认定重大立功取决于陈某是否“可能判处无期徒刑以上刑罚”，从一审判决的结果看，陈某被以诈骗罪判处有期徒刑十五年，仅从宣告刑结论看，陈某并没有被判处无期徒刑(诈骗罪最高法定刑)，从实际上否定了无期徒刑的可能性。但从一审判决中也可以看出，陈某的宣告刑是在一审法院考虑“陈某确系初犯，犯罪后有积极配合公安机关收缴赃款等悔罪表现，依法可据以对陈某从轻处罚”后作出的。因此，从有期徒刑十五年是有期徒刑最高刑这一客观情况，可以得出如果不从轻，则应当判处无期徒刑的逻辑判断。同时，在司法实践中，陈某诈骗600余万元也的确存在判处无期徒刑的可能性。所以，减除一审法院所考虑的酌定情节后，陈某属于应当判
处无期徒刑刑罚的情况，从而，应当认定察某重大立功。所以，一审法院认定察某为一般立功显然错误。
综上笔者认为，本案中，陈某系“可能判处无期徒刑以上刑罚”，察某协助公安机关抓获陈某应当认定重大立功。
该案二审检察机关对一审法院仅认定察某立功提出了纠正意见。
(作者单位:北京市人民检察院)
【】宣告缓刑后次日犯新罪应如何处理
作者： 孙戴泉 发布时间：2008-05-21 08:02:32
■案情
2004年2月5日，冯某驾驶拖拉机发生交通事故，致一人死亡。2004年8月11日法院作出一审判决，以交通肇事罪判处其有期徒刑1年，缓刑1年6个月。2004年8月12日（冯某被宣告缓刑的第2天），冯某又驾驶同一拖拉机运输黄沙，在建房户门前倒车时挤压正在车后卸货的户主，致其死亡。法院经审理其行为构成过失致人死亡罪。
另查明，冯某在第一次缓刑判决宣告后没有提出上诉、检察机关也未抗诉，该判决于2004年8月22日生效。
■分歧
本案在讨论中应对冯某实行数罪并罚无异议。但对冯某在实行数罪并罚时是否应撤销第一次犯罪的缓刑判决存在如下两种意见：第一种意见认为，应撤销对冯某的缓刑判决，将原判刑罚与新罪所判刑罚合并执行。冯某所犯新罪虽然不是在缓刑考验期限内，但其在被宣告缓刑的第二天就犯新罪，其社会危害性明显大于在缓刑考验期限内犯新罪，其行为不符合适用缓刑的前提条件，当然应当撤销缓刑。第二种意见则认为，在对冯某处罚时应坚持罪刑法定原则，对其不应也无需撤销缓刑，直接适用刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。
笔者赞同第二种意见。
■评析
我国刑法第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪（漏罪）没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”该规定明确了两种应撤销缓刑的情形：一是在缓刑考验期内又犯新罪的，不论是否在考验期内被发现，都应撤销缓刑；二是在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应撤销缓刑。由此可见，上述规定对于在判决宣告后缓刑考验期开始之前犯新罪和缓刑考验期满后发现漏罪的是否应当撤销缓刑的问题，既没有肯定性规定也没有否定性规定。
而上述两种未被明确规定的情形在司法实践中并不鲜见，而如何处罚往往成为争议的焦点。如果单纯从严厉惩治犯罪的角度来分析，这两种情形无疑应当撤销缓刑，因为社会危害性是犯罪的本质特征，相比之下，上述两种情形的社会危害性明显大于在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的情形，似乎需要予以处罚。
笔者认为，现代法治社会的刑法实行的是罪刑法定原则，并将该原则规定为刑法的基本原则。罪刑法定原则的基本含义就是“法无明文规定不为罪”。在罪刑法定原则的规定下，类推应当是被绝对禁止的。罪刑法定原则具有一种限制机能，使得刑法典成为一个相对封闭的规范性体系，它严格限制了法官的自由裁量权。但对这里的限制必须要有一个正确的理解：它是对法无明文规定行为入罪的限制，即对“入罪举轻以明重”的限制；而从不限制对法律有明文规定行为的出罪，即并不限制“出罪举重以明轻”。社会危害性虽是犯罪的本质特征，但并不是判断罪与非罪及是否应受处罚的唯一标准。在刑法中有了罪刑法定的规定以后，判断罪与非罪的唯一标准是法律有无明文规定。一种行为在刑法中没有明文规定，那么即使它具有再大的社会危害性也不应当作犯罪处理。这一原则应摆在第一位，在此基础上再来考察它的社会危害性。应当认识到“观念上的应当受到惩罚”不等于“法律上的就要受到惩罚”。排除主观主义，禁止不利于被告人的类推解释，是现代刑事司法理念最基本的要求。
本案中，冯某第一次缓刑判决的宣告之日为2004年8月11日，该判决的生效之日为2004年8月22日。缓刑考验期限应从2004年8月22日起计算。而冯某所犯新罪的时间是宣告缓刑的第二天，在缓刑考验期限起算日之前，显然不属于刑法第七十七条第一款规定的“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决应当撤销缓刑”的情形。因此，冯某的行为虽具有较大的社会危害性，但根据罪刑法定及有利于被告人的原则，不应对其撤销缓刑。对冯某应直接适用刑法第七十一条的规定与前次犯罪实行数罪并罚。
（作者单位：江苏省如皋市人民法院）
缓刑未发生法律效力又犯新罪如何处理
作者：卫宏战 发布时间：2009-09-02 08:03:16
2009年6月12日，某地一审法院以张某犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。6月16日，张某与李某因口角引发冲突，张某持水果刀将李某脸部划伤，经鉴定李某的伤情为轻伤。目前张某已被公安机关拘留。
该案生效后，对如何撤销张某的缓刑有较大的分歧。第一种意见认为，根据我国刑法第七十二条的规定，适用缓刑的前提条件是“适用缓刑确实不致再危害社会”，否则应直接撤销缓刑宣告，执行原判刑罚。张某刚被宣告缓刑就持刀刺伤李某，说明其主观恶性较大，确实在继续危害社会，因此应当直接撤销对他的缓刑宣告，并与新犯罪实行数罪并罚。第二种意见认为，不应当直接撤销对张某的缓刑宣告，应当按照审判监督程序再审此案，撤销缓刑，执行原判刑罚；至于张某新犯之罪，可以按照数罪并罚的原则处理。
笔者同意第二种意见，具体理由如下：
刑法第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”根据上述规定，以下三种情形应当撤销缓刑：一是在缓刑考验期限内犯新罪，包括故意犯罪和过失犯罪；二是发现漏罪，即被宣告缓刑的犯罪分子，在判决前还有未被判决的依法应当追究的犯罪行为；三是在缓刑考验期限内具有情节严重的违法、违规但尚不构成犯罪的行为。三种撤销情形包括了两个界定标准：一个是时间界限——缓刑考验期内或者判决宣告之前；另一个是事实界限——新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。就时间界限来说，只
能是在判决宣告前或者缓刑考验期内存在或者发生一定的行为，才能撤销缓刑。而法律规定的缓刑考验期的起始时间是从判决生效之日开始计算。判决宣告不是判决生效，中间存在一段期限，即包括10日的上诉或者抗诉期限，甚至是上诉或者抗诉后的二审审理期限。而现行刑法有关缓刑撤销规范并没有对在该期限内发生的行为作出规定，即出现了“法律真空”和漏洞。刑法强调的是罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此，以张某在上诉期内发生故意伤害行为为由撤销对其宣告的缓刑，执行原判刑罚，没有任何法律依据，该案只能按照审判监督程序予以纠正。
笔者认为，从缓刑制度的立法本意上来看，宣告缓刑的只能是确实不致再危害社会的犯罪分子，它体现了宽严相济、区别对待、惩罚和教育相结合刑事办案原则。如果失去了可以适用缓刑的前提条件，就应当予以撤销。然而，我国现行缓刑撤销的法律规定恰恰出现了立法上的空白和漏洞。如果张某在缓刑考验期内又犯新罪或者在判决宣告前发现漏罪，依照现有刑法可以撤销缓刑，实行数罪并罚；那么发生在上诉期内的故意犯罪行为，反而不能直接撤销其缓刑显然不符合我国的刑事立法原则。因此，有必要修正刑法第七十七条。笔者建议该条可修正为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在判决宣告以后犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在判决宣告以后，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”
（作者单位：河南省洛阳市老城区人民法院）
可转化性犯罪的量刑平衡问题
作者：陈亚飞 发布时间：2008-11-19 08:33:26
案情：1999年2月28日，贺甲利用担任某国有公司法定代表人、经理的职务之便，将该公司存放在公司甲银行账户内的公款15万元用转账支票划入其弟贺乙租赁的企业乙的账户内，借给贺乙使用。2000年6月间，贺甲再次利用职务之便，将该国有公司存放在公司甲银行账户内的公款10万元用一张转账支票划入企业乙账户内，并用企业乙的支票转入某单位用于支付其个人购买的一套住房的部分房款。贺甲在2002年2月调离该国有公司时对上述两笔款项均隐瞒不报据为己有，在法院立案前均已退还。
贺甲还利用职务之便，于2000年6月将该国有公司银行账户内资金30万元用转账支票方式转出换取贺乙租赁的企业乙的支票后，打入某单位用于购买住房，该款于2002年6月归还。2002年2月，贺甲利用职务之便，将该国有公司存放在公司甲银行账户内的公款25万元以转账支票方式，借与丙个人购买住房，一审宣判前未退还。
一审法院对贺甲贪污25万元的行为以贪污罪判处有期徒刑十二年，对其挪用公款55万元的行为以挪用公款罪判处有期徒刑十一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年。一审宣判后，贺甲以量刑过重为由提出上诉，并在二审期间主动退赔挪用的其余公款25万元。二审法院认为一审判决量刑过重，对贪污罪、挪用公款罪均改判为有期徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年。
分歧：审理中，对被告人贺甲的行为分别构成贪污罪与挪用公款罪没有争议。分歧主要在于，一审判决对贺甲所犯贪污罪与挪用公款罪的宣告刑以及数罪并罚后的执行刑是否适当。一种意见认为，一审法院对贺甲所犯贪污罪、挪用公款罪的量刑均在法定刑幅度内，两罪的总和刑期为二十三年，数罪并罚决定执行十九年是适当的。另一种意见认为，当前贪污贿赂类犯罪的犯罪数额越来越高，一审法院对贺甲所犯两罪分别判处十二年与十一年，与同类其他案件相比，属量刑偏重；数罪并罚时如将贺甲贪污、挪用共计人民币80万元的行为与贪污数百万的情形相比较，不平衡的问题更为突出，应当改判。
评析：:在刑法所规定的犯罪中，存在一些犯罪性质可以向更严重阶段发展变化的犯罪，如盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪等向抢劫罪转化，挪用资金罪向职务侵占罪转化，挪用公款罪向贪污罪转化等。本案争议的实质就是对这种可转化性犯罪应当如何准确把握量刑平衡问题。对此，笔者认为，可从如下几个方面把握：
首先，要注意个罪之间的平衡。对于可转化性犯罪，这种个罪之间的平衡包括两层含义：一是个罪自身的平衡，这是指对案件中的某一犯罪决定刑罚时，应当根据该罪的犯罪数额、犯罪所造成的损失等选择相应的法定刑幅度，并大致确定基准刑，然后结合案件中的量刑情节以及其他影响量刑的因素，确定宣告刑。本案中，一审法院考虑贪污数额、挪用公款的数额及退赔等情节，对贪污罪和挪用公款罪分别判处十二年和十一年有期徒刑，均在刑罚幅度之内。二是与可转化性犯罪之间的平衡。这是指应当通过量刑体现出可转化性犯罪社会危害程度的差异。虽然立法上已通过设定不同的定罪标准和配置不同的法定刑体现了这种差异，但当这些犯罪对应的法定刑幅度重合或者部分重合时，就应当在量刑上体现不同罪质之间的差异。例如，挪用公款20万未退还与贪污公款20万元，均应当在十年有期徒刑以上量刑，但具体决定宣告刑时就应体现对贪污罪的处罚重于挪用公款罪。
其次，要注意个案之间的平衡。影响量刑的因素非常多，除了案件本身的法律因素以外，社会经济发展水平、不同时期的国家刑事政策、不同地区不同时期的犯罪形势等都将影响量刑平衡。因此，个案之间的平衡所追求的是同一地区同一时期内的同案同判。就贪污贿赂犯罪而言，不论十年以前所制定的数额标准是否能够客观地反映当今贪污贿赂犯罪行为的社会危害程度，但因当前实践中贪污贿赂犯罪的犯罪数额越来越大，而最高刑档起刑数额条件相对较低，法官的自由裁量余地相对较大，容易导致个案之间的量刑不平衡。因此，在进行个罪量刑以后，还应当结合当地同期同类案件的量刑情况，实现个案之间的量刑平衡。本案中，与当地法院同类案件相比较，对于贪污25万元并于案发后退还的行为，判处十二年有期徒刑则相对偏重。
再次，要注意数罪并罚时的平衡。从审判情况来看，行为人实施可转化性犯罪时，往往存在部分犯罪行为已转化为性质更为严重的犯罪行为，因而需要对行为人数罪并罚的现象。比较常见的是，贪污贿赂犯罪中挪用公款罪向贪污罪转化。对于能够认定被告人主观上具有非法占有目的的，以贪污罪定罪处罚；对于无法认定被告人具有非法占有目的的，则以挪用公款罪定罪处罚。对于这种情形的数罪并罚如何准确确定并罚后的执行刑，有的同志认为，贪污罪与挪用公款罪侵害了两个不同的犯罪客体，比仅侵害一个犯罪客体的犯罪行为的社会危害程度更为严重，在均宣告有期徒刑的情况下，数罪并罚决定执行的刑期时应当主要考虑二者的总和刑期。但这种意见并不合理。笔者认为，对于可转化性犯罪数罪并罚时，既要充分考虑总和刑期，也应当考虑量刑平衡问题，以免造成实体处罚的不公正。在贪污罪与挪用公款罪、职务侵占罪与挪用资金罪等可转化的犯罪中，前者实际上是后者在犯罪性质上发展得更为严重的阶段，社会危害程度比后者更严重，因此，对前者的处罚应当重于后者。但实践中常有这样的现象，尽管被告人贪污和挪用的数额都不高，但数罪并罚决定执行的刑期却重于贪污同样总额时的刑罚。如贪污人民币10万元并挪用公款20万不退还，数罪并罚的总和刑期在二十年以上，被决定执行的刑罚往往重于贪污人民币30万元所判处的刑罚。这种做法客观上造成被告人实施危害更严重的犯罪却受到相对较轻处罚的现象，会对被告人及潜在犯罪人形成部分挪用与部分贪污不如全部贪污的心理效应，也会给公众造成量刑不公正的强烈印象，不利于预防犯罪，也使裁判无法实现良好的社会效果。
本案中，被告人贺甲实施了挪用公款与贪污这两种性质上可转化的犯罪行为，其中，所贪污的25万元在案发后已退还，挪用的55万元在一审法院宣判前已退还30万元，在二审法院宣判前又退还25万元。对其数罪并罚决定执行的刑罚时，应将挪用公款55万元（退还）并贪污公款25万元（退还）的行为，与贪污公款80万元（退还）的行为进行对比，对前者的处罚不能重于后者。显然，对贪污80万元且全退还的，如果判处十九年有期徒刑，明显偏重。因此，二审法院从实现罪与罪、案与案之间的量刑平衡，对一审判决
所判处的刑罚予以改判是妥当的。
（编后：本文只代表作者观点，欢迎持不同观点者来稿探讨）
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