2014年5月 学院学报 May 2014 第30卷第5期 JOURNAL 0F CHINESE PEOPLE’S ARMED POUCE FORCE ACADEMY Vol|30 No.5 刑事法律制度差异对海峡两岸合作 打击跨境犯罪的影响及对策研究 ●王 卓 (学院边防系,河北廊坊摘065000) 要:地区和地区的刑事法律制度存在较大差异,必将影响海峡两岸共同合作打击跨境犯罪工作的开展。 海峡两岸应在《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》框架下,在协商互信的基础上,本着对两岸刑事法律制度差 异的清晰认识,采取合理、有效的刑事对策弱化其对两岸合作打击跨境犯罪的影响。 关键词:海峡两岸;跨境犯罪;法律制度;差异 中图分类号:D631.46 文献标志码:A 文章编号:1008—2077(2014)05—0014—05 2009年4月,海峡协会和财团法人海 2007年修订颁布的“刑法”中规定了“吸用烟毒罪”, 2003年修订颁布的《毒品危害防制条例》中规定了 “施用毒品罪”。可见,地区对于“吸用”或“施 用”“烟毒”(毒品)的行为是认定为有罪的。而在大 峡交流基金会在南京正式签署了《海峡两岸共同打 击犯罪及司法互助协议》(以下简称《互助协议》)。 该协议为海峡两岸在合作打击跨境犯罪等方面开展 司法互助提供了框架性法律支撑。但是海峡两岸分 属不同法域,两岸在刑事实体和刑事程序等方面的 法律制度存在差异。这必将影响海峡两岸有效开展 合作打击跨境犯罪活动。 一陆的《刑法》中并未涉及吸食毒品犯罪的规定,仅在 《治安管理处罚法》和《禁毒法》中将吸食、注射毒品 的行为确定为违法行为,可处以拘留或罚款的治安 管理处罚。 (2)罪种与罪名规定的差异。首先,在罪种方 面。《刑法》一般将犯罪分为危害罪、 危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、 侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等1 1大类罪。而 地区“刑法”既有类似于的类罪的规定,如 公共危险罪(其中包括了放火、决水、爆炸等危害公 共安全性质的犯罪),又有单就某一犯罪行为的规 、海峡两岸刑事法律制度的现实差异 与地区刑事法律制度的差异根源于海 峡两岸不同的法律背景和法制现状。地区“刑 法”基本上继承了日本、德国等法系国家的传 统。地区的“刑事诉讼法”在沿袭法系刑事 诉讼制度的基础上,于2002年修改的过程中确立了 一系列有利于保护当事利的诉讼制度。而 定,如“杀人罪”。其次,在罪名规定方面。仍以毒品 犯罪为例,海峡两岸刑法规定的不同体现为:一是对 的刑事法律制度则仍然或多或少的存留着中华法系 的痕迹,尤其是在刑事诉讼制度中仍然反映出的重 实体轻程序、重打击轻保护的价值取向。 (一)海峡两岸刑事实体法律制度的差异 1.关于罪的规定之差异 (1)关于罪与非罪规定的差异。以《互助协议》 中规定的毒品犯罪、组织罪为例。地区于 收稿日期:2014—03—10 于毒品种类的认定。地区《毒品危害防制条例》 中规定的“毒品”的含义和种类与不同,对其管 制程度也不尽相同。例如:K粉在地区仅是三 级毒品,而在则属于一类精神药品,受到严格管 制;地区将“毒品”、“烟毒”、“鸦片”在涉及毒品 的犯罪中分别规定,且将毒品原植物罂粟也认定为 作者简介:王卓(1978一・),女,辽宁凌海人,副教授。 14・ 《学院学报}2014年第5期(总第217期) 毒品。二是对于相同毒品犯罪行为的不同罪名确 定。如地区所规定的“输人烟毒罪”是指将“烟 毒”输入地区的单向走私行为,而所规定的 “走私毒品罪”则包括毒品跨境的双向流动行为。三 是地区专门规定了不能安全驾驶罪和涉及吸食 毒品器具的犯罪,而则专门规定了关于制毒物 品和毒品原植物的犯罪以及非法提供精神药品和麻 醉药品罪。 2.刑罚规定方面的差异 (1)刑罚种类及其量刑幅度规定的差异。在刑 罚种类规定方面,《刑法》规定的主刑包括管制、 拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,并规定了罚金、剥 夺政治权利、没收财产作为附加刑,并可使用; 地区“刑法”规定的主刑以罚金替代了管制,从 刑相应的减少了罚金。在量刑幅度上,以有期徒刑 为例,地区“刑法”规定的有期徒刑为2月以上 15年以下,数罪并罚时最长不得超过20年。 《刑法》规定的有期徒刑为6个月以上15年以下,数 罪并罚时最高不能超过25年。 (2)死刑适用范围及适用主体规定的差异。在 地区“刑法”中,死刑主要适用于外患罪、杀人、 强盗、拐人勒赎罪、强盗强奸罪、海盗罪等。《刑 法》中死刑的适用除危害罪外,还有放火、 决水、爆炸、投毒等危害公共安全罪;杀人、抢劫、故 意重伤、强奸、绑架致人死亡或杀害人质、贪污、走私 (仅限走私武器、弹药、核材料及伪造货币犯罪)、金 融犯罪(仅限集资诈骗罪)以及军人违反职责罪等。 在死刑适用主体方面,《刑法》规定,犯罪的 时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不 适用死刑。审判的时候已满75周岁的人,不适用死 刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。地区 “刑法”第63条规定,对未满18周岁的未成年人和 已满80周岁的老年人不得适用死刑。而对于怀孕 妇女是可以适用死刑的,只是在执行时发现怀孕的, 应暂停执行,待其生产或流产后仍可能予以执行。 (二)海峡两岸刑事程序法律制度的差异 与地区所施行的刑事诉讼制度,在很 多方面存在着本质的不同,本文仅就其中的重点差 异部分予以阐述。 1.刑事职权规定的差异 根据《刑事诉讼法》的规定,刑事案件的侦 查权由机关行使,人民行使审查批捕权、 提起公诉权以及自侦案件侦查权。地区“刑事 ・边防研究・ 诉讼法”第228条规定:“检察官因告诉、告发、自首 或其他情事知有犯罪嫌疑者,应即开始侦查。”可见, 检察官是其侦查权行使的主体,也是侦查活动的发 动者,并对刑事案件有起诉、不起诉和缓起诉的决定 权;而司法官、司法则是检察官行使侦查权 的助手,不享有的侦查权,即使是其制作的 侦讯笔录、勘验笔录等在一般情况下也不具有证据 效力。 2.“不得强迫自证其罪”及“沉默权”规定的差 异 地区“刑事诉讼法”第95条第2款明文规 定:“被告得保持缄默,无须违背自己之意思而为陈 述。”因此,源自《美国》增修条文第5条之不自 证己罪权,已成为地区刑事被告得主张的权利, 被认为是其对于缄默权的确认。《刑事诉讼法》 第50条规定:“对严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺 骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证 实自己有罪。”这是对无罪推定原则的一种贯彻。但 是第118条却保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提 问,应当如实回答”的规定,可见,未确定沉默权 制度。 3.证据制度的差异 本文仅就对两岸司法合作影响较大的非法证据 排除规则的差异进行说明。如前,《刑事诉讼 法》第50条规定了严禁非法收集证据且不得强迫任 何人证实自己有罪。并在第54条中规定了非法方 法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害 人陈述等言辞证据应当予以绝对排除;物证、书证的 收集程序违法,“可能严重影响司法公正的”,只有在 不能补正或者作出合理解释时才予以排除。而 地区“刑事诉讼法”第156条规定:“被告之自白,非 出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或 其他不正之方法,且与事实相符者,得为证据。”此规 定即要求言词证据实体合法的同时程序合法。而对 于实物证据:“紧急搜索于搜索执行后未陈报该管法 院或经撤销者,地区审判时得宣告所 扣得之物,不得作为证据。”可见,地区刑事诉讼 法认为程序违法即可影响实物证据效力。 二、海峡两岸刑事法律制度差异对合作打击跨 境犯罪的影响 海峡两岸刑事法律制度的静态差异必然导致两 岸在合作打击跨境犯罪的动态法律运行活动中出现 ・15・ 王卓:刑事法律制度差异对海峡两岸合作打击跨境犯罪的影响及对策研究 法益主张不同、追求不同,从而导致双方无法互相认 同,影响两岸司法合作的顺利开展。本文结合海峡 两岸打击跨境犯罪的主要依据,即《互助协议》的基 本规定阐述上述差异产生的影响。 (一)刑事实体法差异造成的影响 1.罪之规定的差异所造成的影响 《互助协议》第4条中明确规定:“双方同意采取 措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。”可见 “双重犯罪”原则是确定两岸司法合作的基础性条 款。基于此原则,两岸刑事实体法律制度中关于罪 与非罪、罪名与罪种规定的差异必然引发两岸司法 合作之障碍。 首先,由于两岸罪与非罪规定的差异,可能导致 一方认为属于犯罪行为,而另一方则不认为是犯罪, 如前所述之吸食毒品的行为。虽然《互助协议》中也 规定了“一方认为涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪 但有重大社会危害,得经双方同意个案协助”,但是 重大社会危害如何评估,个案协助如何开展则仍需 双方协商,其中也必将涉及诸多不确定性因素,是否 会由此懈怠司法合作的开展也就不可预知了。 其次,罪名与罪种规定的差异可能引发两岸对 于同一行为认定的差异。如同样是针对将毒品运输 出国(边)境的行为,在地区会将其认定为贩运 毒品的行为,构成贩运烟毒罪;而在,则会将此 行为认定为走私毒品罪。此方面的差异将导致双方 在司法合作过程中的某些障碍,如针对某一犯罪行 为开展协助调查取证,既然双方针对同一犯罪行为 存在不同罪名的认定,则必将导致获取证据的要求 和标准不同,而这种不同认识、不同标准的存在就会 直接影响协助调取证据行为的针对性和有效性以及 其所获取证据的证明效力。 2.刑罚规定之差异所造成的影响 关于人员遣返问题。《互助协议》第6条规定了 “人员遣返”需遵循“人道、安全、迅速、便利”的原 则,并且“受请求方已对遣返对象进行司法程序者, 得于程序终结后遣返。受请求方认为有重大关切利 益等特殊情形者,得视情决定遣返”。可见,《互助协 议》对于人员遣返问题的规定较为原则。如前所述, 《刑法》中无论是刑罚(主要是有期徒刑)刑期 的规定以及死刑适用的范围均严于或大于地区 “刑法”的规定。因此,在实际涉及人员遣返的问题 时,两岸,尤其是地区是否会由于上述之刑 罚过重、死刑范围较大的情况而以“人道原则”成立 ・】6・ “重大关切利益”为由拒绝遣返就不得而知了。 关于被判刑人移管问题。《互助协议》第11条 规定:“双方同意基于人道、互惠原则,在请求方、受 请求方及被判刑人(受刑事裁判确定人)均同意移交 之情形下,移管(接返)被判刑人(受刑事裁判确定 人)。”一般认为,被判刑人移管的前提是刑事裁判被 认可,而《互助协议》上述条文规定的则是“人道、互 惠原则”。即便如此,两岸刑罚规定不同也可能导致 两岸双方的刑事裁判无法被顺利认可的情形出现。 (二)刑事程序法差异造成的影响 1.刑事职权设定的差异所造成的影响 《互助协议》第2条规定:“双方同意业务主管部 门人员进行定期工作会晤、人员互访与业务培训合 作,交流双方制度规范、裁判文书及其他相关资讯。” 第3条则明确:“本协议议定事项,由各方主管部门 指定之联络人联系实施。”由于前述海峡两岸刑事司 法权限设定的差异,其业务交流与协议事项联系的 主体将涉及双方的不同机构,尤其是在刑事侦查阶 段,的机关将面对主要和地区检察官 但是也不排除地区部门的交流与联系。其 职权归属和履职内容的不同容易造成在交流内容方 面的不对口和不顺畅。 2.具体刑事程序制度差异所造成的影响 如前所述,海峡两岸刑事程序制度方面的差异 主要体现在“沉默权”以及非法证据排除规则的相关 规定。从某种程度上讲,这两方面都体现了无罪推 定的法律精神。因此,两岸刑事程序制度差异产生 的影响首先是基于对法律制度所营造的法治氛围的 判断。正是由于《刑事诉讼法》没有确定“沉默 权”并且对于“传闻证据”、实物证据确立的是相对排 除规则,其所营造出来的法治氛围就必将受到某种 程度的质疑。这也必将影响两岸在人员遣返以及被 判刑人移管等问题上的人道主义互信,甚至使其成 为两岸在上述问题上无法顺利展开合作的障碍。 另外,两岸在非法言词证据、实物证据排除规则 等方面存在的较大差异,还会直接影响刑事证据的 互相采信问题。即就同一实物证据,在地区可 能被认定为非法,并被法庭予以排除,而在则很 可能基于其“实质真实”的考虑而被法庭予以采信。 同时,上述问题还存在于海峡两岸较为广泛开展的 调查取证工作中。正是由于证据制度不同,对于两 岸双方请求对方调查取得的相关证据,被请求方(主 要是)按照法律所确定的证据制度,经过调 《学院学报)2014年第5期(总第217期) 查取证,将证据交给请求方后,却有可能得不到请求 方(主要是地区)的认可,这种情况的出现无疑 会对两岸开展合作造成不利影响。 三、弱化刑事法律制度差异对海峡两岸合作打 击跨境犯罪影响的几点建议 由前述分析可以看出,海峡两岸刑事法律制度 的差异及其影响是客观存在的法律现实,而仅仅是 基于司法合作的原因而启动刑事法律的修改,无论 是对于哪一方面都几乎是不可能的。如何在已有 《互助协议》的合作框架下,采取可行、有效的措施弱 化刑事法律制度差异产生的影响,进而有效深化推 进海峡两岸合作打击跨境犯罪,是海峡两岸需要进 一步协商解决的问题。 (一)就《互助协议》已有规定做出合理化解释 1.就《互助协议》所涉合作范围之罪名问题进行 必要解释 《互助协议》已就两岸共同打击犯罪的合作范围 做出了规定,必将成为两岸打击犯罪合作的基本依 据。为了解决前述由于两岸刑事实体法律规定中有 关罪名问题差异所引发的问题,可以在两岸互信、协 商的基础上对其所涉及犯罪进行合理化解释。也就 是不局限于合作范围中对于罪名规定的本身名词性 理解,而应该就其罪名所指向的犯罪行为本身作出 “行为性”理解,也就是只要两岸所提及之行为在其 表现形式和行为属性上分别属于和地区 “刑法”中所认定的犯罪并涵盖于《互助协议》所确 定的合作范围,就可以基于此行为展开司法合作,并 在双方协议的基础上形成相对稳定的合作模式。这 种针对合作范围中规定的刑法名词所作的罪名实质 扩大化解释有利于突破《互助协议》中文本意义上的 局限,解决由于海峡两岸刑事罪名规定差异而可能 形成的司法合作障碍,同时,这种解决方法并不违背 《互助协议》订立的初衷,也并不违背其所确定的合 作范围。 2.必要时对《互助协议》的概括性、原则性条款 做出细化解释 为了使《互助协议》的规定更具有弹性,其诸多 条款均以较为概括的方式加以规定,这就为细化并 在必要情况下扩展两岸司法合作的方式和领域提供 了较为广阔的空间。如《互助协议》第5条规定:“双 方同意交换涉及犯罪有关情资,协助缉捕、遣返刑事 犯与刑事嫌疑犯,并于必要时合作协查、侦办。”该条 ・边防研究・ 简短概括地规定了两岸协助办案可能涉及的基本事 项,并且通过概括性条款“必要时合作协查、侦办”的 规定赋予本条款极大的弹性和灵活性,为两岸合作 打击跨境犯罪提供了充分、深入的合作空间。因此, 可以在必要时就相关条款做出细化解释,也可以通 过“补充协议”的方式将其原则性规定可操作化。 再如《互助协议》第11条规定:“双方同意基于 人道、互惠原则,在请求方、受请求方及被判刑人(受 刑事裁判确定人)均同意移交之情形下,移管(接返) 被判刑人(受刑事裁判确定人)。”此条规定从其所涉 及的内容上看显得过于原则,因为涉及被判刑人移 管的问题是属于比较重要和复杂的制度,其内容上 应涉及指定机关、移管条件、移管拒绝、刑罚执行、重 新审理、赦免与减刑等方面。因此,就《互助协议》的 现有规定而言就显得过于原则。因此,为了保证上 述规定在实践中具有较好的可操作性,应考虑在双 方协商的基础上进行必要的细化。尤其是涉及到由 于两岸刑罚规定不同、死刑适用范围规定不同等问 题而引发的分歧,海峡两岸可以在互信互惠的基础 上充分协商,达成针对此问题的专项协议(可类似于 “移管被判刑人协议”),共同规定应在确保被移管人 不会受到非人道的待遇等的情况下展开协作,甚至 可以规定此“确保”的具体形式。 可见,为了尽量消除由于法律制度差异而对两 岸合作打击跨境犯罪所造成的影响,双方是可以在 《互助协议》的框架下基于高度互信、互利互惠而有 所作为的。 (二)深化个案协助模式,使其成为两岸司法合 作之案例式指引 根据《互助协议》第4条第3款规定:“一方认为 涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危 害,得经双方同意个案协助。”可见,协议在确定双方 合作范围的基础上,明确了合作范围以外犯罪形式 的合作可能。而且在当前现有法律制度存在差异、 两岸沟通协调机制有待完善的情况下,个案协助方 式不可或缺,并能为寻求两岸交往过程中法律问题 的解决积累经验。这种模式在两岸交往的过程中已 经取得了较为成功的经验。如1986年“华航事件” 开启两岸协商的大门,1994年“千岛湖事件”推动两 岸刑事协作等。可见,针对个案进行协商协助不仅 仅是《互助协议》规定的可行渠道,也已经是海峡两 岸交往各领域解决问题的基本模式。需要指出的 是,由于在共同打击跨境犯罪的司法合作中上述个 .17・ 王卓:刑事法律制度差异对海峡两岸合作打击跨境犯罪的影响及对策研究 案协助的开展是基于刑事实体法罪与非罪规定的差 异,那么认为某行为不构成犯罪的一方就无法启动 刑事案件调查程序,只能在协商的基础上采取某些 必要的辅助和配合措施。 视,于2011年6月25日起施行的《关于人民办 理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规 (三)积极推进制定、完善区际刑事司法互助协 议以及单边实施规范 定》(以下简称《规定》)和《人民办理海峡两岸 司法互助案件文书样式(施行)》对于推动海峡两岸 司法互助正式步人官方的规范化轨道起到了积极的 作用。如《规定》第16条规定:“人民协助 地区调查取证,应当采用民事诉讼法、刑事诉讼 法、行政诉讼法等法律和相关司法解释规定的方 《互助协议》由海基会和海协会签署,虽有权力 机关授权,但是仍然属于民间行为,缺乏法律刚性, 且多为原则性规定,这种“准”官方性也使其易受两 岸的影响,在实际操作中,更依赖于两岸司法人 员的默契和配合,因而必然造成操作的随意性。 针对于此,一方面,可以通过积极推进区际刑事 式。”这一规定明确了在司法互助过程中的适用法律 问题,虽然无法消除海峡两岸刑事法律规定中存在 的差异,但是可以明确互助行为的法律效力,在双方 认可的基础上就可以有效消除互助行为得不到认可 的障碍。可见,这种通过单边制定实施规范的模式 可以有效确定各种司法互助行为的法律效力,也可 以为解决前述差异而引发的争议提供法律依据。此 司法互助协议的签订来解决《互助协议》法律地位尴 尬、民事刑事合一的问题,也可以借专门的区际刑事 司法互助协议签订之际,将《互助协议》未涉及的如 暂时移交在押人员作证、刑事案件移交、刑事判决承 认与执行等重要的刑事司法协助制度予以规定,将 其未作详细、可操作性规定的问题予以细化,以拓 宽、完善两岸刑事司法互助的范围与渠道,这也必将 有助于将与地区各自法域的相关刑事司法 力量集中到对跨境犯罪的处理上。 另一方面,两岸立法机关及其他权力机构应当 采取积极的立法步骤,及时、全面的反映“协议”要 求,形成具有法律效力的规范性文件;或者通过立法 承认“协议”的效力。这种方式可以在两岸区际刑事 司法互助协议尚未签订的情况下较为便捷的解决现 模式可以推而广之,成为或地区推行《互助 协议》、深化开展合作打击跨境犯罪司法合作的常规 模式。 参考文献: [1]马新岚.海峡两岸司法实务热点问题研究[M].北京:人民 出版社.2012:488. [2]林博雯.浅议海峡两岸刑事司法互助模式的成效与发展完善 [J].法制与社会,2013,(5). [3]汤维建.签订两岸民商事司法互助协议,推动民事经济深入交流 [J].团结,2010,(4). [4]岑峨.海峡两岸法律认同的现实障碍及解决构想[J].云南社会 科学,2013,(1). 实问题。上述呼声已经得到最高人民的高度重 The Influence of Criminal Legal System Differences on the Cross——strait Cooperation on Striking Cross——border Crimes and Countermeasures Research WANG Zhuo (Department of Border—control and m ration,The Armed Police Academy,Lan ̄Vang,Hebei Province 065000,China) Abstract:There are big differences on criminal legal systems between the Mainland and Taiwan.Under the existing legal frameworks.the differences affect the mutual cooperation on both sides of tlle strait to crack down cross—border crimes.Under the framework of“The Agreement on Joint Crime and Judiciary Assistance on Both Sides of the Tai— wan Straits”,on the basis of trust negotiation,with the clear understanding of criminal legal systems of cross—strait differences,both sides of the Taiwan Strait should take reasonable and effective criminal measures to weaken its effects on cross—strait cooperation to crack down cross—border crimes. Key words:both sides of the Taiwan Strait;cross—border crime;the criminal legal system;differences ・18・